П
ОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 335/6048/22
провадження № 51-4558км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022081370000223, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено зач. 4 ст. 408 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а відповідно до ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
2. За вироком судуОСОБА_7 визнано винуватим у дезертирстві, тобто в самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах воєнного стану.
3. Так, сержант ОСОБА_7, будучи призваним 24 лютого 2022 року на військову службу за мобілізацією та обіймаючи посаду начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 (місце розташування не зазначається на підставі Закону України № 2160-IX від 24 березня 2022 року), 08 травня 2022 року в умовах воєнного стану з метою ухилитися від військової служби самовільно залишив розташування військової частини, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення не вживав, про своє місцезнаходження не повідомляв командуванню та органам військового і цивільного управління. Потім, 13 вересня 2022 року сержант ОСОБА_7, усвідомивши протиправність своїх дій, добровільно та з власної ініціативи прибув до Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, повідомивши про викладені вище обставини.
4. Запорізький апеляційний суд 25 квітня 2023 року скасував вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок щодо ОСОБА_7 апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7, залишивши без зміни вирок суду першої інстанції. Скаржник вважає вирок апеляційного суду незаконним і несправедливим. Зазначає, що апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 75 КК, не врахував обставин, на які вказав суд першої інстанції, зокрема того, що ОСОБА_7 сприяв органам досудового слідства в розкритті кримінального правопорушення, визнав свою вину і щиро розкаявся, має постійне місце проживання, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має стійкі соціальні зв`язки, зокрема, на його утриманні знаходяться матір похилого віку і неповнолітня дитина. Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 не є соціально небезпечною особою, і дають підстави для висновку про можливість його виправлення в умовах без ізоляції від суспільства. Зауважує, що апеляційний суд зробив хибні висновки про те, що суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і поклавши на нього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, зробив можливим реалізувати мету вчинення цього злочину - ухилитись від військової служби, а також про те, що таке звільнення ОСОБА_7 продемонструє іншим військовослужбовцям можливість і спосіб ухилення від виконання свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку. На думку адвоката, застосування до його підзахисного ст. 75 КК не призводить його до звільнення з військової служби, а виконання покладених на нього обов`язків можливе і під час проходження військової служби, оскільки контроль за поведінкою засуджених військовослужбовців у разі застосування вказаної норми закону покладається на командирів військових частин. Захисник вважає, що апеляційний суд, скасувавши рішення суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначив засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 65 КК і п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від
24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" щодо справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
6. Прокурор Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_8 подав заперечення на касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6, в якому звертає увагу на те, що ОСОБА_7 військовим командуванням характеризується негативно, вчинив особливо тяжкий злочин і своєю поведінкою не довів можливості виправлення в умовах відбування покарання без ізоляції від суспільства, оскільки після постановлення вироку судом першої інстанції із застосуванням положень ст. 75 КК на службу не повернувся, хоча мав можливість виконувати обов`язки з військової служби. Наголошує, що в умовах воєнного стану призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням нівелюватиме принцип невідворотності справедливого покарання за скоєння правопорушень, пов`язаних із дезертирством, і сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями, що вплине на боєздатність військових підрозділів. Тому вважає вирок апеляційного суду законним і обґрунтованим, а призначене цим судом покарання таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винуватого.
Позиції учасників судового провадження
7. Захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 підтримали свою касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати вирок Запорізького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року і залишити без зміни вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року про застосування до ОСОБА_7 правил ст. 75 КК.
8. Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, просив залишити без зміни вирок Запорізького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року.
Мотиви Суду
9. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
10. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
11. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
12. Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК у касаційній скарзі не заперечується. Водночас захисник вважає вирок суду апеляційної інстанції незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до ОСОБА_7 не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК.
13. Суд вважає доводи сторони захисту про незаконність вироку апеляційного суду через скасування рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
14. Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
15. Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
16. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.