ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 686/11385/21
провадження № 51- 6471 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 20 вересня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021243000000448, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 квітня 2021 року в період часу з 10:00 год. по 12:00 год. через мобільний застосунок "Telegram", канал "Джус", у невстановленої в ході досудового розслідування особи умисно, незаконно придбав 33 прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запаковані ізолюючою стрічкою синього кольору, а частина поміщена до прозорих пластикових колб, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина "PVP" масою 3,175251 г, обіг якої заборонено, та психотропна речовина "амфетамін" масою 4,01541 г, обіг якої обмежено, й умисно прийняв рішення про їх збут шляхом розкладання "закладок", який полягав у тому, що останній умисно ховав згортки із психотропними речовинами під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону фіксував місцезнаходження вказаних речовин та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим в ході досудового розслідування особам з метою подальшого незаконного збуту.
14 квітня 2021 року в період часу з 12:00 год. по 14:00 год. ОСОБА_7, реалізовуючи свій умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини "PVP", прибув на відкриту ділянку місцевості, що розташована по вул. Храновського, 16/1 у місті Хмельницькому та, перебуваючи на вищевказаній ділянці, в землі вздовж бетонного паркану під коренем умисно здійснив збут однієї прозорої пластикової колби, всередині якої знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина "PVP" масою 0,197032 г, обіг якої заборонено.
У цей же день, у період часу з 15:18 год. по 17:05 год., по вул. Богуна, 1-А в місті Хмельницькому в ході проведення особистого обшуку під час затримання ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено 32 прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запакована ізолюючою стрічкою синього кольору, а частина поміщена до прозорих пластикових колб, у частині з яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, "PVP" масою 2,978219 г, що є великим розміром, а в іншій частині знаходилась психотропна речовина "амфетамін", обіг якої обмежено, масою 4,01541 г, що є великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.
Хмельницьким апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 20 вересня 2023 року.
Цим вироком ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2021 по 16 квітня 2021 року з розрахунку день за день. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання та взяття під варту.У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вироки суду першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки в діях засудженого відсутній корисливий мотив.
При цьому вказує, що органом досудового розслідування не було інкриміновано ОСОБА_7 вчинення злочину з корисливого мотиву; на наявність в діях ОСОБА_7 корисливого мотиву немає посилання в обвинувальному акті; в суді першої інстанції не досліджувалося питання щодо наявності чи відсутності у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву, а тому апеляційний суд не мав підстав робити висновок про наявність у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву.
Також вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим вирок суду першої інстанцій в частині не наведення мотивів й правових підстав для незастосування до визнаного винним за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, яка є обов`язковим у санкції відповідної частини статті КК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно з положеннями ст. 438 КПКУкраїни є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до положень статей370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону у повній мірі не дотримався.
Як убчається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком місцевого суду було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна й відповідно до вимог ст. 75 КК України було звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень статей 69, 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке потрібно відбувати реально, а також просив призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна.