ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 200/14064/21
адміністративне провадження № К/990/39596/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року (головуючий суддя - Ушенко С.В.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.)
у справі №200/14064/21
за позовом Комунального підприємства "АТП 052814"
до Західного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.
I. РУХ СПРАВИ
1. Комунальне підприємство "АТП 052814" (далі - КП "АТП 052814"; підприємство) звернулося до суду з вказаним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b.
2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b, яка проведена КП "АТП 052814".
Стягнуто з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь КП "АТП 052814" судовий збір у розмірі 2 270 грн.
3. Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
4. Ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що КП "АТП 052814" є підприємством, створеним на базі комунальної власності територіальної громади міста Слов`янськ, метою якого є санітарна очистка міста комунальним автотранспортом. Власником (засновником) підприємства є Слов`янська міська рада.
6. Відповідач у вказаних правовідносинах є суб`єктом владних повноважень у відповідності до приписів пункту 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України.
7. Державною аудиторською службою України надано міжрегіональним територіальним органам доручення від 07 червня 2021 року №003100-18/7042-2021 щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі за ID: UA-2021-04-09-003099-b.
8. На виконання доручення, Західним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 24 вересня 2021 року №591 розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-09-003099-b.
9. За результатами моніторингу вказаної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 04 жовтня 2021 року №512, який оприлюднено в електронній системі закупівель 05 жовтня 2021 року.
10. Проведеним моніторингом встановлено, що на пропозицію учасника ТОВ "ВІСС" не накладено кваліфікованого електронного підпису учасника закупівлі, а накладено електронний цифровий підпис, який з врахуванням норм Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом.
11. Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ВІСС", а визначив його переможцем та уклав з ним договір від 08 травня 2021 року №52 на суму 3 022 325,00 грн з ПДВ.
12. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ВІСС" та визначення вказаного учасника переможцем встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
13. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ "ВІСС" щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
14. Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Суд першої інстанції задовольняючи позов посилався на положення пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" (далі - Постанова №193).
16. Вказаною нормою передбачено, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 05 березня 2022 року.
17. Врахувавши вимоги пункту 1 Постанови №193, суд першої інстанції дійшов висновку, що наразі учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
18. Надаючи оцінку обґрунтованості оспорюваного висновку, виходив з того, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
19. За висновком суду, зазначені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
20. Суд першої інстанції зазначив, що при прийнятті оспорюваного висновку, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
21. З огляду на викладене, суд першої інстанції вважав необґрунтованим та безпідставним висновок відповідача про порушення позивачем приписів Закону України "Про публічні закупівлі".
22. Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b у зв`язку з необґрунтованістю встановлених порушень під час його проведення.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. В обґрунтування доводів касаційної скарги відповідач зазначив, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме: пункт 1 частини першої статті 31, абзац перший частини третьої статті 22 та частину третю статті 12, пункт 32 частини першої статті 1, пункт 18 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", частину першу розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, тобто без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21.
24. Так автор касаційної скарги зазначає, що застосовуючи до спірних правовідносин положення Постанови №193, апеляційний суд проігнорував норми Закону України "Про публічні закупівлі", якими встановлено вимоги до виконання учасниками під час подання тендерної пропозиції умов та критеріїв, передбачених тендерною документацією замовника, які для учасника є обов`язковими.
25. За твердженнями скаржника, не може бути визнаний переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певній умові або критерію, що встановлені у тендерній документації замовника.
26. Вказує, що за змістом частини першої розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів.
27. З посиланням на пункт 12 частини другої статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" автор касаційної скарги зазначив, що особистий ключ кваліфікованого електронного підпису може зберігатися виключно в засобі кваліфікованого електронного підпису та повинен бути пов`язаним з кваліфікованим сертифікатом електронного підпису. Також вказував, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону та з урахуванням роз`яснення Мінцифри від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо, зокрема, учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 25 цього Закону вимогам до учасника.
28. Крім того, на думку заявника, суд апеляційної інстанції застосував норми права без урахування висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21, зокрема про те, що електронний підпис, накладений третьою особою не є КЕП в контексті вимог Тендерної документації.
29. За твердженнями скаржника, тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації, отже, така мала бути відхилена на виконання прямої норми Закону України "Про публічні закупівлі" - пункту 1 частини першої статті 31, незалежно від обумовленості даного у тендерній документації.
30. Однак, в порушення вказаної норми замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника - ТОВ "ВІСС", а визначив його переможцем тендеру та уклав з ним договір про закупівлю від 08 травня 2021 року №52.
31. На думку заявника, вказані порушення потягнули за собою постановлення судом апеляційної інстанції незаконного судового рішення.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
33. Касаційне провадження у справі відкрите з підстави оскарження судового рішення, зазначеного в частині другій статті 328 КАС України, та посилання скаржника на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.
34. Спірні правовідносини виникли у зв`язку з прийняттям Західним офісом Держаудитслужби висновку від 04 жовтня 2021 року №512, оприлюдненого в електронній системі закупівель 05 жовтня 2021 року, за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b, яка проведена Комунальним підприємством "АТП 052814".
35. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).