ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2024 року
м. Київ
справа №160/18544/22
адміністративне провадження № К/990/26053/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Смоковича М.І.
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01 червня 2023 року (головуючий суддя - Олефіренко Н. А., судді: Білак С.В., Шальєва В.А.)
у справі № 160/18544/22
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Північно-східного офісу Держаудитслужби,
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5"
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду із вказаним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" (далі - ТОВ "Контракт Продрезерв 5"), та просив визнати протиправним та скасувати висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-с.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що оскаржуваний висновок ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 01 червня 2023 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову про задоволення позову.
Визнано протиправним та скасовано висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-с.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради сплаченого судового збору в розмірі 6 202,50 грн.
5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій Північно-східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 08 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000469-с.
8. За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі, переможцем електронних торгів визнано ТОВ "Контракт Продрезерв 5", з яким укладено договір про надання послуги з організації харчування для закладу загальної дошкільної освіти м. Дніпра.
9. Управлінням Північного-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області здійснено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого 04 листопада 2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-c.
10. В розділі констатуючої частини висновку вказано, що 04 грудня 2021 року замовник, крім процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000469-c, очікуваною вартістю 2059306,50 грн, оголосив ще шість закупівель (UA-2021 -12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000819-е, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000417-е) за процедурою "відкриті торги" на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 11547445,80 грн.
11. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000469-с очікуваною вартістю 2059306,50 грн, замовником 04 грудня 2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015:55320000-9 - послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13606752,30 грн.
12. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
13. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
14. Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04 грудня 2021 року, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https:// bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 грн).
15. Ураховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922-VIII замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини, з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону, та оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000469-C без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
16. В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000469-c англійською мовою.
17. Як наслідок, замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону № 922-VIII.
18. Також, за результатами моніторингу встановлено, що замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 року № 242/329 "Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах", який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.
19. Замовник в порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації не зазначив підстави встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону№ 922-VIII.
20. Також відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації замовника, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" учасник повинен надати, зокрема: довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори), за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також, замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
21. На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ "Контракт Продрезерв 5", якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема надав копію аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02 та додаткові угоди до нього від 28 вересня 2020 року № 1 та від 24 грудня 2020 року № 2. Відповідно до преамбули договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, цей договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі UA-2019-12-24-002351-b. За інформацією оприлюдненою в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, крім додаткових угод № 1 та № 2, було укладено додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
22. При цьому, учасником торгів ТОВ "Контракт Продрезерв 5" недотримано вимог пункту 5 розділу III тендерної документації замовника, не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24 грудня 2020 року № 3 до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови договору. Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Контракт Продрезерв 5" через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII та уклав з ним договір від 03 січня 2022 року № 3926.
23. Таким чином у спірному висновку встановлено порушення замовником: частини десятої статті 3, абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10; абзацу другого частини третьої статті 20 (в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій); абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 (щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону); абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 (щодо розгляду тендерної пропозиції) Закону № 922-VIII.
24. Не погодившись із таким висновком Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
25. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість спірного висновку органу державного фінансового контролю в частині порушення позивачем вимог статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна пропозиція учасника - ТОВ "Контракт Продрезерв 5" не відповідала умовам тендерної документації (відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)).
26. При цьому суд першої інстанції не погодився із висновком відповідача щодо здійснення позивачем штучного поділу предмету закупівлі на частини, з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається, як на засновника закладу освіти так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
27. Також суд першої інстанції вказав, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, та із посиланням на позицію Верховного Суду викладену у постанові від 02 червня 2022 року у справі № 160/2951/20, зазначив про відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження того, що після отримання спірного висновку позивач звертався до відповідача за отриманням роз`яснень у зв`язку із не зазначенням у вимозі конкретного способу виконання.
28. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, апеляційний суд вказав на помилковість висновків суду першої інстанції стосовно відсутності штучності поділу предмета закупівлі, оскільки розміщені замовником оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі. При цьому замовник міг визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, однак законодавчо визначеною можливістю він не скористався.
29. Крім того, за висновком суду апеляційної інстанції, усунення порушень виявлених під час проведення моніторингу закупівлі, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів ТОВ "Контракт Продрезерв 5", що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
30. Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону № 922-VIII, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
31. Водночас апеляційний суд погодився із оскаржуваним висновком відповідача в частині недотримання учасником процедури закупівлі вимог пункту 5 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, однак вказав, що тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації формально.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
32. Північно-східний офіс Держаудитслужби, як підставу касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що при винесенні апеляційним судом рішення, не враховані висновки Верховного Суду викладені у постановах від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.
33. Вказує, що спосіб усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000469-с порушення, шляхом розірвання договору, є чітким, зрозумілим та відповідає практиці сформованій Верховним Судом.
34. Також звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично погодився із наявністю порушень допущених позивачем під час проведення процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-с, зокрема щодо відсутності права ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування Закону № 922-VIII, а також невідповідності учасника торгів кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, але вказав, що встановлене порушення носить формальний характер.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
35. Касаційне провадження за касаційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби відкрито згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
36. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37. Предметом оскарження у цій справі є висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі позивача.
38. Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про протиправність такого висновку відповідача з огляду на відсутність для цього правових підстав.
39. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
40. В касаційній скарзі скаржник вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду, зокрема від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.
41. Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20 та від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у спосіб запропонований в оскаржуваному висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі, шляхом розірвання договору.
42. У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.