ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 160/18075/22
адміністративне провадження № К/990/21272/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2023 року (головуючий суддя - Шальєва В.А., судді: Білак С.В., Олефіренко Н.А.)
у справі №160/18075/22
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Південного офісу Держаудитслужби
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5"
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду із вказаним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" (далі - ТОВ "Контракт Продрезерв 5"), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000816-с.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що викладені відповідачем у спірному висновку порушення не відповідають дійсності, а сам висновок не містить зобов`язань стосовно усунення порушень. Також, в порушення вимог частини першої статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) моніторинг вказаної вище процедури закупівлі проведено відповідачем не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Позивач стверджує, що він не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро. Також, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, що призвело до помилкового висновку щодо цілісності замовлення та штучного завищення очікуваної вартості.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2023 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову про часткове задоволення позову.
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000816-с (ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра) в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Стягнуо за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3101,25 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій Південний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що 04 грудня 2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра.
8. На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 18 жовтня 2022 року № 258 "Про початок моніторингу процедур закупівель", виданого на виконання доручення Держаудитслужби України від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022, відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000816-с (ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), очікуваною вартістю 2 131 465, 50 грн.
9. Відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000816-с, в якому встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону, а саме:
- в тендерній документації не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
- на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII замовником у тендерній документації не визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII для надання таких документів переможцем торгів;
- 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c замовник оприлюднив на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 "Послуги з організації харчування", очікуваною вартістю на загальну суму 223993708,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c, 04 грудня 2021 року оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226125174,00 грн. В порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000816-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082). Також в порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону № 922-VIII, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро;
- не дотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ "Контракт продрезерв 5" не надав додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року).
10. Відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем пунктів 2, 18 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII (питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону), частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 вказаного Закону та пункту 8 Порядку № 1082 (питання оприлюднення інформації про закупівлю), абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (питання розгляду тендерних пропозицій).
11. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний і упереджений розгляд тендерних пропозицій, та визначення переможця процедури закупівлі, відповідач керуючись статтями 5 та 10 Закону № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922-VIII, зобов`язав позивача вжити заходи що усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
12. Не погодившись із таким висновком Південний офіс Держаудитслужби звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, дійшов висновку про доведеність зазначених у спірному висновку порушень Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII).
14. Суд першої інстанції вказав, що зазначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
15. При цьому суд першої інстанції послався на те, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Тобто, у разі недотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для визнання такого договору недійсним.
16. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позов, апеляційний суд погодився із висновкам суду першої інстанції щодо наявності порушень Закону № 922-VIII допущених позивачем і виявлених відповідачем в ході перевірки закупівлі, однак не погодився із висновками суду першої інстанції в частині обраного органом державного фінансового моніторингу способу усунення позивачем порушень.
17. Суд апеляційної інстанції вказав, що визначений у висновку відповідача спосіб усунення виявлених порушень Закону № 922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки не є пропорційними виявленим порушенням. Відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону № 922-VIII і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог. Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має усунути виявлені порушення.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18. Південний офіс Держаудитслужби, як підставу касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та наголошує, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки Верховного Суду викладені у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, в яких Верховний Суд зазначив: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені в спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню".
19. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції фактично погодився із наявністю порушень допущених позивачем під час проведення закупівлі UA-2021-12-04-000816-с, однак припустився помилки у висновку щодо обраного органом державного фінансового моніторингу способу усунення позивачем порушень.
20. Зазначає, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі прийнятий в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. У висновку конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, і відповідає практиці сформованій Верховним Судом.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21. Касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби відкрито згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.