ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2024 року
м. Київ
cправа № 917/709/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Бакуліна С.В., Баранець О.М.,
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики Полтавської обласної державної адміністрації (облвійськадміністрації)
на рішення Господарського суду Полтавської області
(суддя - Кльопов І.Г.)
від 13.06.2023
та постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Білоусов Я.О., судді: Пуль О.А., Тарасова І.В.)
від 11.10.2023
у справі № 917/709/22
за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Полтавської обласної ради, Полтавської обласної військової адміністрації
до Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (наразі - Департамент будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики Полтавської обласної державної адміністрації (облвійськадміністрації); Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест"
про визнання недійсним результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг,
за участю представників учасників справи:
прокуратури - Яремчук А.В.,
позивача 1 - не з`явився,
позивача 2 - не з`явився,
відповідача 1 - не з`явився,
відповідача 2 - не з`явився.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до суду в інтересах держави в особі Полтавської обласної ради (далі - Рада, позивач 1) та Полтавської обласної військової адміністрації (далі - Полтавська ОВА, позивач 2) з позовом до Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (далі - Департамент, відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест" (далі - ТОВ "СК "Стройінвест", відповідач 2), в якому просив суд:
1) визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Департаментом, що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі робіт по об`єкту: Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва), визнано ТОВ "СК "Стройінвест";
2) визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 08.11.2021, укладений між Департаментом та ТОВ "СК "Стройінвест" на суму 644 920 075,03 грн;
3) застосувати наслідки недійсності правочину шляхом двосторонньої реституції.
1.2. В обґрунтування позовних вимог Прокурор посилається на порушення законодавства про публічні закупівлі під час проведення процедури відкритих торгів, невідповідність учасника - переможця кваліфікаційним вимогам замовника та допущення до участі в конкурсі товариства, яке не підлягало допущенню.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 у справі №917/709/22 позов Прокурора в інтересах держави в особі Ради, Полтавської ОВА задоволено у повному обсязі.
Визнано недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Департаментом, що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 28.10.2021 № 390/Ш, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі робіт по об`єкту: Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва), визнано ТОВ "СК "СТРОЙІНВЕСТ".
Визнано недійсним договір про закупівлю послуг від 08.11.2021 № 03/21/168, укладений між Департаментом та ТОВ "СК "СТРОЙІНВЕСТ" на суму 644 920 075,03 грн.
Застосовано наслідки недійсності правочину шляхом двосторонньої реституції.
2.1.2. Рішення суду обґрунтовано тим, що, зважаючи на порушення вимог закону при проведенні публічної закупівлі, є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Департаментом. Оскільки процедура публічної закупівлі проведена з порушення вимог закону, що завдає шкоди інтересам держави та суспільства, а договір про закупівлю послуг укладений за її результатами, він також підлягає визнанню недійсним.
2.2. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2023 у справі №917/709/22 рішення Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 залишено без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Департамент звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2023 у справі №917/709/22, ухвалити нове рішення суду, яким задовольнити касаційну скаргу у повному обсязі.
На обґрунтування своєї правової позиції скаржник із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК України) вказує, що судами попередніх інстанцій застосовано норми права (статтю 53 ГПК України, статтю 23 Закону України "Про прокуратуру") без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 02.08.2023 у справі №905/1014/21, від 26.05.2023 у справі №905/77/21.
Відповідач 1 стверджує, що Прокурором не доведено та не обґрунтовано у чому полягає порушення інтересів держави у спірних правовідносинах, адже з моменту укладення спірного договору про закупівлю та станом на сьогоднішній день сума фінансування об`єкта будівництва з державного та місцевого бюджетів склала - 0, 00 грн. Вказане свідчить про формальність підстави у органу Прокуратури для скасування договору про закупівлю, що, у свою чергу, свідчить про порушення норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішень судами попередніх інстанцій.
Скаржник стверджує, що в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних з раціональним та ефективним використанням державних коштів; факт незвернення позивачів з позовом протягом певного періоду часу без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави.
Крім того, як відзначає Департамент Законом України "Про прокуратуру" не передбачено повноважень із здійснення фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель та встановлення порушень процедури закупівлі, а також нагляд за додержанням законів. Разом з тим, Прокурор не звертався до Державної аудиторської служби України у порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Департамент вказує і на те, що відсутні правові підстави для визнання недійсними результатів закупівлі та договору, укладеного за результатами її проведення.
3.2. Рада 21.12.2023 через "Електронний суд" подала до Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить вказаний відзив прийняти до розгляду та долучити його до матеріалів справи.
3.3. Прокурор 02.01.2024 (згідно з поштовими відмітками на конверті) подав до Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій, та мотиви, з яких виходили суди при ухваленні оскаржуваних судових рішень
4.1. Рішенням Ради від 29.12.2020 № 60 "Про обласний бюджет Полтавської області на 2021 рік" затверджено видатки на будівництво Протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області.
Згідно з Єдиним реєстром розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Департамент є головним розпорядником коштів.
На виконання рішення Ради Департаментом проведено процедуру відкритих торгів на будівельні роботи та поточний ремонт зазначеного Протитуберкульозного диспансеру.
Процедура закупівлі опублікована 03.09.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Ргоzогго (UА-2021-09-03-010784- с) з очікуваною вартістю 648 671 869 грн. Джерелом фінансування є кошти обласного бюджету; дата проведення електронного аукціону 28.10.2021.
Замовником 03.09.2021 розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що стосуються розбіжностей у тендерній пропозиції учасника, одним із пунктів якого визначено, що згідно з вимогами пункту 3 додатку 2 до тендерної документації для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства (за наявності), що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною нижче формою. Учасник у вищезазначеній довідці повинен зазначити ту техніку (машини та/або механізми та/або обладнання та/або устаткування тощо) (власна та/або орендована, та/або залучена на основі договірних відносинах та/або інших не заборонених чинним законодавством умовах), яка в нього буде зазначена у розділі II та III підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів), яку він складає та надає у складі своєї тендерної пропозиції на умовах зазначених у додатку № 4. Також визначено, що учасник на усунення невідповідностей повинен надати: довідку з актуальною інформацією про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та власну підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів), в повному обсязі із зазначенням всіх розділів.
Учасником 21.10.2021 завантажено на веб-порталі Prozorro інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, лист роз`яснення з додатками (порівняльна характеристика машин та механізмів рекомендованих та підсумкова відомість ресурсів, в якій зазначені машини та механізми, які фактично будуть задіяні для виконання робіт, що є предметом закупівлі).
Відповідно до протоколу від 28.10.2021 №390/ІІІ щодо розгляду тендерної пропозиції учасника, яка за результатами аукціону відкритих торгів (з публікацією оголошення англійською мовою) є найбільш економічно вигідною на закупівлю робіт по об`єкту: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015-45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт), після закінчення строку подання тендерних пропозицій уповноваженою особою виявлено, що подано дві пропозиції учасників, а саме:
1) ТОВ "СК Стройінвест",
2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна".
Визнано переможцем у відкритих торгах учасника - ТОВ "СК Стройінвест".
Зі змісту звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-1 від 08.11.2021 вбачається, що учасники: ТОВ "СК Стройінвест" з ціновою пропозицією - 644 920 075,03 грн, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" з ціновою пропозицією - 637 915 712,76 грн, відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Критеріями вибору оцінки є: 70 % - ціна, 30% - нецінові критерії. Також зазначено, що планується залучення субпідрядних організацій для виконання робіт або надання послуг.
Між ТОВ "СК Стройінвест" та Департаментом 08.11.2021 підписано договір підряду № 03-21/168 (далі - Договір) на загальну суму 644 920 075,03 грн. Строк виконання робіт до 31.08.2024; строк дії договору (з урахуванням додаткової угоди від 08.11.2021 №1 до Договору) до 31.12.2024.
4.2. За результатом проведеного моніторингу заступником голови Держаудитслужби 03.12.2021 складено, затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель висновок №1105 "Про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c", в якому зазначено, що за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону; за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону; за результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест", відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
Зі змісту висновку Держаудитслужби №1105 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c від 03.12.2021 вбачається, що за результатами аналізу були встановлені порушення з питань:
- не оприлюднено протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до Договору про закупівлю (додаткової угоди № 1 від 08.11.2021 до Договору №03-21/168 від 08.11.2021);
- не підтверджено документально наявність в учасника ТОВ "Технобуд-Україна" працівників з відповідною кваліфікацією для виконання робіт, які зазначені в довідці від 14.10.2021 №33.
4.3. Прокурор 20.01.2022 відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" направив листи до Ради та Полтавської ОВА з пропозицією самостійного вжиття заходів реагування на виявлені порушення, зокрема, шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою.
У відповідь Рада листом від 07.02.2022 повідомила, що головним розпорядником коштів та відповідальним виконавцем будівництва зазначеного об`єкту є Департамент. Замовником процедури закупівлі є Департамент. Рада не є суб`єктом правовідносин процедури закупівлі, зазначеної у листі, та не є головним розпорядником коштів на будівництво вказаного об`єкту.
Полтавська ОВА у відповідь листом від 03.02.2022 повідомила, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 оскаржується у судовому порядку, за результатами розгляду справи буде зроблено висновок щодо наявності або відсутності порушення законодавства у сфері публічних закупівель з боку Департаменту, тому нині підстави для звернення до суду з позовною заявою в інтересах держави відсутні.
Листом від 22.02.2022 Полтавська ОВА повідомила прокуратуру про те, що порушення за процедурою закупівлі UA-2021-09-03-010784-с, зазначені в листі, відсутні, адже замовником дотримано вимоги, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі". Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі Департаментом оскаржено до Полтавського окружного адміністративного суду. За наявності спору та відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, щодо наявності або відсутності оскаржуваних порушень, не можна стверджувати про їх допущення.
4.4. У пункті 3 додатку 2 до тендерної документації Перелік документів, які вимагаються подання учасником у складі тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства.
Для підтвердження наявності власної матеріально-технічної бази, зазначеного в довідці, учасник надає витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно або інший документ, який підтверджує право власності.
Якщо учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази, крім документів, що підтверджують право власності, додатково необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання робіт.
ТОВ "СК "Стройінвест" у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку про наявність матеріально-технічної бази, згідно з якої:
- за договором оренди нежитлового приміщення під офіс від 31.07.2020 № 1368 учасник орендує у TOB "Мехком" приміщення площею 463,5 кв. м.;
- за договором оренди нежитлових приміщень від 01.09.2020 №113 ОР учасник орендує нежитлові приміщення для розміщення складу у ТОВ "Прайм Ріелті-Сервіс" площею 1224,7 кв.м.;
- за договором оренди нежитлових приміщень від 13.10.2020 №123 ОР учасник орендує у ТОВ "Прайм Ріелті-Сервіс" нежитлові приміщення площею 500 кв.м.
Пунктом 1.2 договору оренди нежитлового приміщення під офіс від 31.07.2020 №1368 передбачено, що нежитлове приміщення, яке орендується, знаходиться в користуванні TOB "Мехком" згідно з договором зберігання від 01.07.2020 між орендодавцем та КП "Дніпроуніверсал".
З умов укладених договорів оренди нежитлових приміщень від 01.09.2020 №113 ОР та від 13.10.2020 №123 ОР, укладених між ТОВ "Прайм Ріелті-Сервіс" та ТОВ "СК "Стройінвест", вбачається, що нежитлові приміщення належать орендодавцю на підставі права власності.
Згідно з пунктом 11.1 договору оренди нежитлового приміщення під офіс від 31.07.2020 №1368 договір набирає чинності з 01.08.2020 і діє до 31.12.2023 включно.
Умовами договору оренди нежитлового приміщення від 13.10.2020 №123 ОР передбачено, що договір набирає чинності з 13.10.2020 і діє до 31.12.2024 включно.
Відповідно до пункту 11.1 договору оренди нежитлових приміщень від 01.09.2020 №113 ОР договір набирає чинності з 01.09.2020 і діє до 31.12.2020 включно.
4.5. Пунктом 3 додатку 2 до Тендерної документації Перелік документів, які вимагаються подання учасником у складі тендерної документації передбачено, що учасник у довідці про підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій повинен зазначити ту техніку (машини та/або механізми та/або обладнання та/або устаткування тощо) (власна та/або орендована, та/або залучена на основі договірних відносинах та/або інших не заборонених чинним законодавством умовах), яка в нього буде зазначена у розділі II та ІІІ підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів), яку він складає та надає у складі своєї тендерної пропозиції на умовах зазначених у додатку №4.
Відповідно до Технічного завдання, додатку 4 до тендерної документації, якщо в тексті тендерної документації є посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника слід вважати, що таке посилання містить вираз "аналог та/або еквівалент" та приймаються у тендерних пропозиціях учасника.
У разі подачі аналогу/еквіваленту товару, матеріалу, обладнання і машин та механізмів, що запропонований замовником в технічних вимогах, учасник подає порівняльну характеристику запропонованого ним товару, матеріалу, обладнання і машин та механізмів, що визначена в технічному завданні, з відомостями щодо відповідності вимогам замовника.
Пунктом 6 розділ III Тендерної документації передбачено, що учасник у складі пропозиції повинен гарантувати, що роботи будуть виконані у відповідності з вимогами про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до додатку №4.
Під час розгляду замовником тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" виявлено невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", 03.09.2021 розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
ТОВ "СК "Стройінвест" 21.10.2021 завантажило на веб-порталі Prozorro інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій лист роз`яснення від 20.10.2021 №445/4 з додатками (порівняльна характеристика машин та механізмів рекомендованих та підсумкова відомість ресурсів, в якій зазначені машини та механізми, які фактично будуть задіяні для виконання робіт, що є предметом закупівлі).
У Технічному завданні учасник зазначив, що має використовувати матеріали та обладнання, вказані в таблиці (або еквівалент). Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, наведених у підсумковій відомості ресурсів додатку № 4, визначається, виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідних для виконання обсягу робіт, наведеного у технічному завданні. Учасником надано до кошторису підсумкову відомість ресурсів (додаток 32 до тендерної пропозиції), у якій для розрахунку наведені машини та механізми, про які вказано в Інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
4.6. Пунктом 3 розділу V Тендерної документації замовника визначено, що у складі своєї тендерної пропозиції учасник надає копію дозволу або декларації на роботи підвищеної небезпеки (дані документи повинні бути чинними до закінчення виконання робіт), в яких обов`язково надається дозвіл учаснику на виконання: газополум`яних робіт; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин; робіт, що виконуються за допомогою механічних підіймачів та будівельних підйомників; зварювальних робіт; робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 метра; зберігання балонів із стисненим та зрідженим газом; роботи в колодязях, траншеях, котлованах; земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання, як субпідрядників в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю робіт, для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17.
Пунктом 7 розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що разом з довідкою про залучення субпідрядників учасники надають: скановану копію листа від кожного субпідрядника про згоду на виконання робіт, що будуть йому доручені; копії ліцензій необхідних для виконання робіт та діючих на період виконання робіт; копії діючих на весь період виконання робіт дозволів на виконання всіх робіт з підвищеної небезпеки та експлуатації обладнання підвищеної небезпеки (якщо вищевказане необхідне для виконання заявлених робіт).
У складі тендерної документації учасником ТОВ "СК "Стройінвест" надано довідку від 06.11.2021 №411/43 про залучення субпідрядників, відповідно до якої ПП "Спецбудмонтаж 21" доручено виконання загальнобудівельних робіт, робіт вертикального планування та робіт на проїздах та доріжках.
Листом від 01.10.2021 №1/21 ПП "Спецбудмонтаж 21" підтвердило свою згоду на залучення його до виконання робіт.
Також учасником надано копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки №0112.16.12, виданого ПП "Спецбудмонтаж 21" Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області, термін дії якого до 10.03.2026, та копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Додатково учасником у складі тендерної документації надано копії дозволів ТОВ "СК "Стройінвест" №0616.18.12 строком до 15.08.2023 на виконання монтажу машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки ліфтів, ескалаторів, пасажирських конвеєрів, підйомників для підіймання працівників; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин; газополум`яні роботи та №0617.18.12 строком до 15.08.2023 на експлуатацію посудини, що працюють під тиском понад 0,05 МПа, крім автомобільних газових балонів, що є ємностями для газового моторного палива.
Учасником ТОВ "СК "Стройінвест" в складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист від 06.10.2021 №411/30, згідно з яким учасник погоджується, що відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на торги, та самостійно несе всі витрати на одержання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.
4.7. Замовник відповідно до пункту 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та частини першої додатку 2 до тендерної документації установив вимогу до учасників надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати копії дипломів інженера з охорони праці (обов`язкове підтвердження проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки шляхом надання копії посвідчення та копії протоколу про проходження навчання), інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, опоряджувальника будівельного.
Учасник ТОВ "Технобуд-Україна" в тендерній пропозиції надав довідку від 14.10.2021 № 33 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте учасник ТОВ "Технобуд-Україна" в складі тендерної пропозиції не надав дипломи інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, опоряджувальника будівельного, які зазначені в довідці від 14.10.2021 № 33.
Наведене підтверджується рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 у справі № 440/17864/21, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2023 за позовом Департаменту до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: ТОВ "СК "Стройінвест", ТОВ "Технобуд-Україна", про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c, затверджений 03.12.2021.
У справі № 440/17864/21 судом встановлено, що на виконання вимог тендерної документації ТОВ "Технобуд-Україна" на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надало у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №33 від 14.10.2021, оформлену відповідно до вимог пункту 1 додатку 2 до тендерної документації із зазначенням відповідних граф, де вказано посаду, освітню кваліфікацію, стаж роботи та правовий статус працівників учасника, а також копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори з працівниками, що зазначені в інформації від 14.10.2021 № 33, та посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці. Разом з цим, учасником не додано до тендерної документації копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 2 до тендерної документації. Твердження позивача про те, що кваліфікація вказаних працівників підтверджується наданими до тендерної пропозиції кваліфікаційними сертифікатами, що в силу положень наказу Міністерства праці та соціальної політики від 29.12.2004 № 336, яким затверджено випуск 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності", наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 № 249, яким затверджено довідник Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України, Порядку проведення професійної атестації виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554, виключає необхідність надання додатково дипломів про вищу освіту, колегія суддів відхилила, оскільки пункт 1 додатку 2 тендерної документації містить чітку, безальтернативну вимогу про надання саме копій дипломів вказаних працівників. Жодних винятків, які б дозволяли учаснику надавати інші документи на підтвердження наявності відповідної кваліфікації у інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного (обирати їх вид на власний розсуд), в тендерній документації не відображено. Отже, не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, ТОВ "Технобуд-Україна" не підтвердило свою відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним в пункті 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1, частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було.
В межах справи № 440/17864/21 також встановлено, що перевіряючи обставини порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не оприлюднення протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, суд встановив, що 08.11.2021 замовником в електронній системі закупівель опубліковано Договір підряду від 08.11.2021 №03-21/168 на виконання робіт по об`єкту: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в, в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) термін дії якого обмежений до 31.12.2023 (надалі - Договір). Додатково, для конкретизації умов Договору, замовником шляхом підписання додаткової угоди від 08.11.2021 №1 до Договору було продовжено строк виконання робіт до 24.12.2024, у зв`язку з чим уповноваженою особою Департаменту 08.11.2021 у електронній системі закупівель було опубліковано зміни разом з Договором. За відомостями електронної системи публічних закупівель "ProZorro" суд встановив, що додаткова угода від 08.11.2021 № 1 до Договору від 08.11.2021 №03-21/168 була опублікована 08.11.2021 о 14:35 год одночасно з основним Договором. До того ж, як видно з роз`яснень, розміщених на веб-сайті системи електронних закупівель "ProZorro" у замовника відсутній обов`язок завантажувати окремим файлом "Повідомлення про внесення змін до договору", оскільки таке повідомлення формується автоматично.
4.8. Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції виходив з такого:
1) щодо повноважень прокурора:
- прокурором доведено наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді; прокурором виконано приписи статті 23 Закону України "Про прокуратуру" шляхом повідомлення про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави та направлено повідомлення позивачам про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом;
2) щодо порушення в частині невідповідності ТОВ "СК "Стройінвест" кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі":
- TOB "СК "Стройінвест" не виконало вимоги тендерної документації щодо надання Витягів з реєстру речових прав на нерухоме майно або інших документів, які б підтверджували право власності на орендоване майно в установленому законом порядку;
- договір оренди нежитлового приміщення, укладений 13.10.2020 між ТОВ "СК "Стройінвест" та ТОВ "ПРАЙМ РІЕЛТІ-СЕРВІС" щодо майна площею 500 кв.м. по вул. Любарського, 98 у м. Дніпро, а також договір оренди, укладений 31.07.2020 між ТОВ "СК "Стройінвест" та ТОВ "МЕХКОМ" щодо майна площею 463,5 кв.м. по вул. Любарського, 98 у м. Дніпро, укладені на строк більше трьох років до 31.12.2024, нотаріально не посвідчені;
- Витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно або інший документ, який підтверджує право власності орендованих приміщень за КП "Дніпроуніверсал", а також договір зберігання від 01.07.2020, укладений між TOB "Мехком" та КП "Дніпроуніверсал", до тендерної пропозиції не надано;
- договір від 01.09.2020 № 113 ОР на оренду складського приміщення діє до 31.12.2020, що є недотриманням вимог пункту З Додатку 2 ТД в частині не підтвердження використання орендованим майном на весь термін виконання робіт (строк виконання робіт визначено до 5 грудня 2024 року). Надана учасником Додаткова угода від 15.05.2021 № 2 до договору № 113 ОР, якою продовжено термін дії до 31.12.2024 не містить ні підписів, ні печаток жодної із сторін;
- з умов договорів оренди нежитлових приміщень, укладених між ТОВ "Прайм Ріелті-Сервіс" та ТОВ "СК "Стройінвест", вбачається, що нежитлові приміщення належать орендодавцю на підставі права власності. Однак, документів, які підтверджують право власності за ТОВ "Прайм Ріелті-Сервіс" до тендерної пропозиції не надано;
- згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, право користування на вищевказане майно за ТОВ "СК "Стройінвест" не зареєстровано;
- за таких обставин, ненадання витягів з реєстру речових прав на нерухоме майно або іншого документу, які підтверджують право власності та користування орендованих приміщень, є невиконанням ТОВ "СК "Стройінвест" кваліфікованих критеріїв, установлених тендерною документацією замовника, згідно зі статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі;
- у свою чергу, замовник не виконав вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "СК "Стройінвест";
3) щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" технічній специфікації замовника:
- звіркою відомості ресурсів у Технічному завдані з Інформацією про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що надані в пропозиціях ТОВ "СК "Стройінвест", встановлено розбіжності;
- згідно з даними Технічного завдання (відомість ресурсів) планується застосувати одні машини та механізми, а по даних Інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в учасника ТОВ "СК "Стройінвест" наявні зовсім інші машини і механізми. Порівняльної характеристики щодо заміни машин та механізмів не надано;
- відповідно до гарантійного листа від 06.10.2021 № 411/25 "СК "Стройінвест" гарантує, що роботи будуть виконані у відповідності з вимогами про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до Додатку №4, в яких визначені машини і механізми, яких немає в наявності в учасника, згідно з Інформацією про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- відтак тендерна пропозиція учасника не відповідала технічній специфікації замовника, а тому відповідно до вимог абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" повинна була бути відхилена;
- при цьому надання порівняльної характеристики не вимагалось в розміщених замовником вимогах про усунення невідповідностей. Її надання передбачено Технічними завданнями визначеними Додатком 4 до Тендерної документації;
- враховуючи, що технічне завдання, відомість ресурсів, в яких встановлені розбіжності та відсутні порівняльні характеристики не відносяться до документів, інформацію в яких дозволено усунути згідно з вимогами Закону, замовник не мав права з вказаних питань розміщувати повідомлення щодо усунення невідповідностей;
- крім того, учасником в своїх тендерних пропозиціях надано Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що діє до 15.08.2023. Водночас згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів та тендерної документації строк виконання робіт визначено до 05.12.2024, відтак документ наданий на підтвердження отриманого дозволу не є чинним до закінчення виконання робіт. Отже, учасником не виконано вимоги, визначені тендерної документацією замовника, щодо надання копії дозволу чинного протягом усього терміну виконання робіт;
4) стосовно тендерної документації ТОВ "Технобуд-Україна":
- учасником ТОВ "Технобуд-Україна" не дотримано вимоги пункту 5 розділу "III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та частини першої додатку 2 до тендерної документації;
- у випадку відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" на підставі пункту 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер був би автоматично відмінений електронною системою закупівель, оскільки наявність одного учасника не відповідало би поняттю конкурентної процедури закупівлі та принципу конкуренції серед учасників. Але, всупереч вимогам абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Технобуд-Україна" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та допустив зазначене товариство до аукціону.
4) висновки суду:
- зважаючи на порушення вимог Закону при проведенні вказаної публічної закупівлі, є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Департаментом, що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 28.10.2021 № 390/Ш, згідно з якими переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі - будівельні роботи та поточний ремонт Протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в у с.Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва), неправомірно визнано TOB "СК "Стройінвест";
- оскільки процедура публічної закупівлі проведена з порушення вимог Закону, що завдає шкоди інтересам держави та суспільства, договір про закупівлю послуг від 08.11.2021 № 04-21/168, що укладений за результатом її проведення між Департаментом та TOB "СК "Стройінвест", також підлягає визнанню недійсним.
4.9. Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, зокрема відзначив і таке:
- органом державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, є Полтавська обласна рада, як орган, який визначає основне розподілення коштів та Полтавська обласна державна адміністрація, як орган, що здійснює контроль за одержувачем бюджетних коштів нижчого рівня - Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації процедури;
- твердження апелянта про те, що захищати інтереси держави у спірних правовідносинах повинен лише спеціально уповноважений орган державного фінансового контролю, який наділено відповідними повноваженнями, є необґрунтованими;
- у листах №15/2-25вих22 та №15/2-24 вих22 від 20.01.2022 прокурором, крім порушень задокументованих у висновку Держаудитслужби, зазначено ряд інших підстав порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", які не знайшли свого відображення у висновку Держаудитслужби від 03.12.2021;
- наведене спростовує доводи апелянта про відсутність бездіяльності уповноважених органів та вжиття ним заходів з метою захисту інтересів держави шляхом оскарження до адміністративного суду висновку Держаудитслужби та передчасності звернення прокурора до суду;
- колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо невиконання учасником вимоги, визначеної тендерною документацією замовника щодо надання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки чинного протягом усього терміну виконання робіт.