ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 200/19056/21
провадження № К/990/28792/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білак М. В., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Олішевської В. В., та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Гаврищук Т. Г., суддів: Гайдара А. В., Компанієць І. Д.
І. Суть спору
1. У грудні 2021 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-07-12-001402-c від 16 грудня 2021 року.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби 30 листопада 2021 року № 402 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-07-12-001402-c, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 16 грудня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" (далі - ТОВ "Славдорстрой") установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ "Славдорстрой" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ "Славдорстрой" в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 16 грудня 2021 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 12 липня 2021 року Департаментом оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-07-12-001402-c на закупівлю послуги "Капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в місті Покровськ Донецької області, 45000000-7, ДК021, 1, роботи", очікуваною вартістю предмета закупівлі - 428806466,40 грн.
4. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі, тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" - допущено до аукціону з пропозицією - 419975000 грн; ТОВ "Автомагістраль-Південь" - допущено до аукціону з пропозицією - 417500000 грн; ТОВ "Данко" - пропозицію відхилено.
5. За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь", з остаточною пропозицією в 411067903 грн., з яким 10 вересня 2021 року укладено договір підряду № 106/21 про капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в місті Покровськ Донецької області, строк дії якого до 31 грудня 2022 року.
6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Держаудитслужби від 30 листопада 2021 року № 402 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-07-12-001402-c.
7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту замовника на 2021 рік; тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 12 липня 2021 року № 316; тендерні ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Данко"; протокол розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2021 року; протокол засідання тендерного комітету від 30 серпня 2021 року № 377; повідомлення про намір укласти договір від 30 серпня 2021 року; договір підряду від 10 вересня 2021 року № 106/21; додаткову угоду від 29 вересня 2021 року № 1; пояснення замовника, отримані 06 грудня 2021 року через електронну систему закупівель.
8. 16 грудня 2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-12-001402-c, відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується, що учасник ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" надав договір № 7/02-А, який не містить інформації про передачу в оренду обладнання до екскаватора навантажувача JCB 3CX SITEMASTER (а саме: 980/А3596 гідравлічного привода бура, 980/А2034 шнеку 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вил накидних, 123/06667 валу, 980/89881 ківша 350 мм, 980/А6291 комплекту гідроліній, гідроліній для гідробура) та договір № 2/01-ут, який передбачає надання послуг лише одним автокраном КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м, чим не підтвердив наявність всього обладнання та техніки, які визначені в довідці та, що не відповідає вимогам додатку № 4 до тендерної документації. Таким чином, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та допустив його до оцінки. При цьому відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VII тендер автоматично відміняється у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2023 року, позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що всі надані ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" документи, підтверджують спроможність учасником торгів забезпечити виконання взятих на себе зобов`язань, а також відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
12. Зазначена позиція підтримана Першим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а" та "в" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів пункту 32 частини першої статті 1, частини першої статті 26 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із статтею 16, частиною шістнадцятою статті 29 та частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII.
14. Верховний Суд ухвалою від 06 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужба на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
28. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
29. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.