ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 360/2132/20
адміністративне провадження № К/990/44576/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Мартинюк Н. М., Уханенка С. А.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023 (колегія суддів у складі: Гайдара А. В., Блохіна А. А., Гаврищук Т. Г.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Луганської області, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 293 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області;
- поновити ОСОБА_1, звільненого з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області, на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу Луганської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Луганської області) - з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Луганської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Луганської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.
На обґрунтування позовних вимог зазначав, що він з 23.08.2008 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах. За час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе кваліфікованим спеціалістом, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, залучався до проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях. Спірний наказ про його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020 уважає протиправним, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Зазначив, що перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів. Крім того, на думку позивача, Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує. Також вважає, що Законом № 113-ІХ запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора; осіб, які займають посаду прокурора поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України); порушена основоположна норма демократичного українського суспільства, а саме: частина друга статті 22 Конституції України, яка проголошує, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Крім того, позивач уважає, що пункт 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ є дискримінаційним, недемократичним та порушує принцип рівності громадян, передбачений статтею 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури.
Щодо оскаржуваного рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач зазначає, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати. Також зазначає, що працівникам Генеральної прокуратури України для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички надавалися окремі дні з розрахунку 1 день 1 іспит. Таким чином, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, що розцінюється як надання привілеїв і переваг таким особам з одночасним обмеженням прав та свобод прокурорів регіональних прокурорів, тобто їх дискримінацією. Позивач зазначає, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички не була забезпечена анонімність; тестування взагалі не здатне перевірити логічні знання, здібності та навички, які необхідні прокурору для здійснення своїх повноважень. Вважає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), повинні пройти державну реєстрацію як нормативно-правові акти.
Оскільки накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, від 17.10.2019 № 233 та від 07.02.2020 № 78 не пройшли процедуру державної реєстрації, на думку позивача, вони є таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Відповідно, перша кадрова комісія не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
Внаслідок того, що перша кадрова комісія, на думку позивача, є протиправним та нелегітимним утворенням, то її склад очевидно не відповідає вимогам пункту 3 Порядку № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. А відтак, позивач вважає, що її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.
Крім того зауважує, що 04.03.2020 під час проходження другого етапу тестування, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у позивача раптово погіршилося самопочуття, однак зібравшись, він спромігся завершити іспит. По завершенню тестування, ОСОБА_1 звернувся до бригади медиків, які під час обстеження діагностували у позивача значне підвищення тиску (190/130), надали першочергову медичну допомогу та довідку про незадовільний стан здоров`я позивача. Внаслідок цього, ОСОБА_1 звернувся одразу до членів кадрової комісії з відповідною заявою та довідкою про стан здоров`я та за їх рекомендацією написав заяву, в якій просив визначити нову дату та час складання іспиту, однак станом на 05.05.2020 кадровою комісією офіційно позивача про розгляд заяви не було повідомлено. Наголошує на тому, що під час проходження другого етапу тестування він надав правильні відповіді на питання, що може бути підтверджено відповідними спеціалістами за результатами опрацювання заданих позивачу питань та відповідей ОСОБА_1 на них. Відтак вважає, що під час виконання іспиту у формі анонімного тестування ним було набрано необхідну кількість прохідного балу, що складав 93 і більше балів.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, згідно з довідкою від 13.07.2017 № 919-55553, є внутрішньо переміщеною особою, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .
Відповідно до записів у трудовій книжці НОМЕР_2, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 23.07.2008 по 05.05.2020, наказом від 13.01.2020 № 66к прокуратури Луганської області був призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.
07.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
04.03.2020 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 87 балів за вербальний блок та 87 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал - 87, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 7 зазначений ОСОБА_1, наявний підпис позивача.
04.03.2020 о 18 год 25 хв Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва зафіксовано огляд ОСОБА_1, тиск 190/130, від госпіталізації відмовився.
Заявою від 04.03.2020 позивач звернувся до голови кадрової комісії з атестації прокурорів, відповідно до якої просив повторно провести стосовно нього складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, через погане самопочуття під час іспиту.
10.04.2020 на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом № 8 від 10.04.2020 прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04.03.2020, набравши менше 93 балів.
У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів" під порядковим номером 49 зазначений ОСОБА_1, кількість набраних балів - 87.
Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 до протоколу № 8 від 10.04.2020 внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04.03.2020.
У протоколі першої кадрової комісії № 9 від 13.04.2020 зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04.03.2020, серед інших зазначений ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку (не стосується позивача). Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.
10.04.2020, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221, першою кадровою комісією прийнято рішення № 293 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, ОСОБА_1 за результатами складеного іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди.
Наказом прокуратури Луганської області від 30.04.2020 № 521к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 293.
Уважаючи протиправними рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 293 та наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про своє звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 найменування відповідача - прокуратури Луганської області вирішено вважати Луганська обласна прокуратура.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 293 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прийняте відносно ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 05.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 06.05.2020. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 25.11.2020 у сумі 156 510,00 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички результат його тестування був достатній та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий результат його тестування склав саме 87 балів. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Також суд зазначив, що відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації. Відтак, дійшов висновку, що оскаржуване рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.
Також, суд зауважив, що спірне рішення кадрової комісії містить неправильне зазначення посади позивача, а саме: прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, тоді як наказом прокурора Луганської області від 13.01.2020 № 66к, ОСОБА_1 звільнений з цієї посади та на момент прийняття рішення займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 293 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте відносно ОСОБА_1 .
Зважаючи, що за наслідками розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 293, така підстава для винесення наказу про звільнення як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відсутня, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про звільнення ОСОБА_1 також є протиправним, як наслідок, підлягає скасуванню.
Крім того, враховуючи те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, а умовою для переведення на посаду в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації, відповідно до вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, суд першої інстанції дійшов висновку, що в спірних правовідносинах ефективним способом захисту порушеного права позивача є саме його поновлення на попередній роботі. Також суд дійшов висновку, що з Луганської обласної прокуратури на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 156 510,00 грн (1110,00 грн х 141 робочі дні).
Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 зупинено провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1, Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 у справі № 360/2132/20 до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-ІХ.
Постановою Верховного Суду від 05.08.2021 ухвалу Першого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 скасовано, а справу № 360/2132/20 направлено до Першого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023 рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволені позовних вимог виходив з того, що у додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів" під порядковим номером 49 зазначений ОСОБА_1, кількість набраних балів - 87. При цьому суд звернув увагу на те, що позивачу після подання відповідної заяви на підтвердження свого бажання пройти атестацію, було відомо про усі умови та процедури проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і те, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.
З огляду на наведене, ураховуючи обставини справи, суд апеляційної інстанції уважав помилковими висновки суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ прокурора про звільнення позивача є таким, що прийнятий поза межами, не у спосіб та порядок, що визначені чинним законодавством, а тому наявні підстави для його скасування. Також суд дійшов висновку про відсутність підстав і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному у обсязі.
Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції прийняв постанову без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20, від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, від 28.10.2021 у справі № 640/26135/19.
Крім того, на думку скаржника, розгляд справи відбувався формально, без повного, об`єктивного та належного дослідження і оцінки усіх наявних у справі матеріалів (доказів), за повної відсутності матеріалів атестації, без врахування рішення Конституційного Суду України, та з необґрунтованим відхиленням клопотання позивача про відвід колегії суддів Першого апеляційного адміністративного суду, а також без будь якого надання оцінки обставинам виключно щодо процедури атестації безпосередньо позивача, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи.
Також скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не надано жодної оцінки доводам позивача щодо наявної неперевіреної та нерозглянутої по суті заяви позивача з проханням визначити іншу дату для складання іспиту на загальні здібності та навички (2 тест за день та 2 етап тестування); залишилось поза увагою те, що позивач в позові та неодноразових поясненнях зазначав, що на його думку, під час складання іспиту, ним, все ж таки напевне, набрано необхідну кількість балів та тест було складено позитивно; судами не досліджено та не надано оцінку факту подання прокурорами понад 80 заяв до представників робочої групи та кадрової комісії з атестації прокурорів з питання визначення іншої дати для складання відповідного акту.
На думку скаржника, суд першої інстанції, на відміну від суду апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії, оскільки відповідачами документально не доведено правомірність рішення кадрової комісії та визнав рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 293 протиправним та скасував його. При цьому суд апеляційної інстанції при прийнятті свого рішення не забезпечив виконання частини другої статті 77 КАС України.
Крім того, скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанції під час судового розгляду апеляційних скарг не досліджувався жоден наявний в матеріалах адміністративної справи доказ, у тому числі, на які посилався позивач, а саме: заява про неналежну роботу комп`ютерної техніки та погіршення стану здоров`я, лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" щодо однакових варіантів відповідей в процесі тестування, Порядок № 221, наказ про призначення позивача прокурором тощо. Відповідачами до суду першої та апеляційної інстанції не надано належних доказів щодо не проходження позивачем другого етапу тестування, про що зазначалось у судовому засіданні 03.04.2023.
Також зазначає, що судом апеляційної інстанції проігноровано факт невідповідності посади позивача під час проходження атестації. На думку скаржника, описова частина рішення першої кадрової комісії не може вважатися опискою, оскільки до її складу входили фахові особи та відповідні експерти, а тому можливо мало місце внесення недостовірних даних в офіційний документ або їх недбале ставлення взагалі до проведення атестації та її результатів, що мало наслідки у вигляді незаконного звільнення. Проте в своїх доводах відповідачі уникають цей факт та не заперечують про невідповідність даних в рішенні першої кадрової комісії. Указаний факт судами попередніх інстанцій взагалі не перевірявся, відповідні особи для з`ясування указаного факту не допитувались, відповідна інформація від відповідача не витребовувалась, відповідно висновок судів про описку допущену членами кадрової комісії не може бути встановленим фактом.
Ненадання відповідачем та ТОВ "Сайметрікс-Україна" матеріалів другого етапу тестування, на його думку, указує на те, що вони відсутні, відповідно відсутня можливість перевірити судом результати тесту, а тому відомості, що позивач не набрав необхідну кількість балів під час тестування також відсутні.
Судом не перевірені доводи позивача, зазначені в неодноразових поясненнях щодо дій працівника робочої групи, який надавав позивачу відомість за результатами складання іспиту для її візування, в частині звернення із запереченнями, а саме: "щодо необхідності звернення до кадрової комісії, а не відображення їх у зазначеній відомості та складання акту". Також судами попередніх інстанцій не оглянуто листи ТОВ "Сайметрікс-Україна"; не досліджено протокол засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020.
Крім того, скаржник уважає, що позивача та всіх прокурорів регіональних прокуратур поставили не в рівні умови проходження атестації по відношенню до прокурорів вже створеного Офісу генерального прокурора, окружних місцевих прокурорів та кандидатів на посади до Офісу Генерального прокурора.
Позиція інших учасників справи
Луганська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у відзивах на касаційну скаргу просять залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Рух касаційної скарги
29.12.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.12.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Мартинюк Н. М., Уханенка С. А. для розгляду судової справи № 360/2132/20.
Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2024 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023.
Ухвалою Верховного Суду від 20.02.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом № 113-IX, який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697-VII.
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Пунктом 5 розділу І Порядку № 221 передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.