П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 753/7998/22
провадження № 51-6613км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Нехаївки Коропського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК, звільненого умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 28 днів,
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2013 року за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК, звільненого умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 17 днів,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2023 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за ч. 4 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років та сім років шість місяців відповідно з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна, строк відбування якого ухвалено обчислювати з 19 травня 2022 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 19 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року вирок місцевого суду змінено в частині вирішення питання про стягнення судових витрат та постановлено стягнути із засуджених судові витрати по 567 грн з кожного. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8, діючи повторно, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб з метою особистого збагачення 24 квітня 2022 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 180/21, заподіяли ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження та почали безпідставно вимагати передати їм гроші в сумі 6000 грн. В подальшому вони стали залякувати потерпілого в ході телефонних розмов усними висловлюваннями про застосування насильства, погрожуючи вбивством та фізичною розправою. В результаті ОСОБА_9 був наляканим за своє життя, припускав можливість позбавлення його життя та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, уникаючи цих можливих шкідливих наслідків, 19 травня 2022 року о 13 год 43 хв, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Декабристів, 3, через банкомат "ПриватБанк" поповнив картку банку АТ "ПУМБ", якою користується ОСОБА_7, на суму 6000 грн.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисник, посилаючись на істотні порушення вимог КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що висновки судів попередніх інстанцій про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину ґрунтуються на припущеннях, а їх винуватість не доведена поза розумним сумнівом. Сторона захисту наголошує на тому, що суди попередніх інстанцій:
- безпідставно не надали належної оцінки показанням засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо наявності боргу у потерпілого перед ОСОБА_7 у розмірі 6000 грн, які він витратив на лікування після його побиття ОСОБА_9 та які останній зобов`язувався повернути ОСОБА_7, однак не повертав;
- поклали в основу своїх висновків показання потерпілого ОСОБА_12, які побудовані на припущеннях та є суперечливими;
- не надали оцінки тому, що відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мала місце провокація вчинення злочину з боку потерпілого та працівників поліції;
- не надали належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження двом фіскальним чекам АТ КБ "ПриватБанк" про зарахування на картку грошових коштів у сумі 5000 грн та 1000 грн відповідно, де платником зазначений ОСОБА_7, що, на переконання сторони захисту, спростовує твердження потерпілого про те, що саме він здійснював ці платежі;
- поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній корінець платіжного доручення фінансової частини УМВС України на підтвердження отримання коштів для проведення спеціального слідчого експерименту, що свідчить про порушення процедури проведення цієї слідчої дії, а тому складений за її результатами протокол є недопустимим доказом;
- в основу своїх рішень поклали низку недопустимих доказів, зокрема протоколи про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року та про результати проведення аудіо, -відеоконтролю особи від 28 червня 2022 року з додатками, а саме оптичними DVD-R дисками, які були складені начальником сектору ВКП Дарницького УП ОСОБА_13 за дорученням слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_14, оскільки усупереч вимогам ст. 290 КПК вказане доручення слідчого не було відкрите стороні захисту;
- апеляційний суд не надав оцінку тому, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-технічної фоноскопічної експертизи відео- і аудіозаписів додатків до протоколів за результатами проведених НСРД, які, на думку захисника та засуджених, були змонтовані;
- апеляційний суд здійснив розгляд кримінального провадження без належного повідомлення потерпілого про дату, час та місце судового розгляду та без його участі;
- судами під час призначення засудженим покарання в повній мірі не були враховані позитивні характеристики ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;
- апеляційний суд не надав вичерпних відповідей на доводи, зазначені у апеляційних скаргах сторони захисту, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8, посилається на істотне порушення вимог КПК та невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та їхнім особам через м`якість, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає судові рішення судів попередніх інстанцій в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в наближеній до мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 189 КК необґрунтованим і вказує на те, що з огляду на конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого ними злочину, а також дані про засуджених, які, будучи неодноразово судимими, вчергове вчинили особливо тяжкий злочин, при цьому, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду жодних висновків для себе не зробили, критичної оцінки своїм діям не надали, що свідчить про стійку спрямованість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на продовження злочинної діяльності. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, в якій він не погоджувався з призначеним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покаранням.
Також прокурор вказує на те, що апеляційний суд безпідставно погодився із висновками місцевого суду про повернення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мобільних телефонів, цигарок, запальнички та грошей у сумі 1432 грн, оскільки вони підлягали конфіскації.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник підтримав вимоги своїх касаційних скарг, просив їх задовольнити, а проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечував.
Прокурор підтримав вимоги касаційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження,перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Щодо версії сторони захисту про наявність боргу у потерпілого перед ОСОБА_7 і, відповідно, відсутність підстав кваліфікувати вчинене як вимагання, то колегія суддів визнає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Сторона захисту в судах попередніх інстанцій послідовно стверджувала про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчиняли будь-яких дій, які б мали ознаки вимагання у ОСОБА_9 грошей, не висловлювали на його адресу жодних погроз і не вдавалися до залякування потерпілого, а лише просили ОСОБА_9 повернути ОСОБА_7 борг.
Водночас, як правильно було встановлено судами попередніх інстанцій, ця версія подій спростовується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, які як кожен окремо, так і в сукупності свідчать про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо ОСОБА_9 вимагання, поєднаного з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, яке вчинено повторно за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.
Детальний аналіз судом першої інстанції протоколів про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року свідчить про факт спілкування по телефону потерпілого ОСОБА_9 із засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8, в ході яких засуджені чинили тиск на потерпілого, принижували його нецензурною лайкою, погрожували йому фізичною розправою та каліцтвом у разі, якщо останній не заплатить їм 6000 грн. Також цими протоколами зафіксовано розмову ОСОБА_7 із ОСОБА_15, в ході якої засуджений просив позичити йому на декілька днів "ствол" з метою залякування потерпілого (т. 1, а.к.п. 191 - 218).
З обставин подій, які зафіксовані в результаті проведених органом досудового розслідування НС(Р)Д убачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8, вимагаючи у ОСОБА_9 кошти, не вказували про те, що ці кошти мають бути повернуті в рахунок боргу потерпілого перед ОСОБА_7 . Під час розгляду цього кримінального провадження у судах попередніх інстанцій наявність цивільно-правових зобов`язань у потерпілого перед ОСОБА_7 встановлено не було.
Твердження захисника про наявність усного боргового зобов`язання між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та про ухилення потерпілого від виконання такого зобов`язання також не знайшли свого підтвердження, оскільки будь-яких доказів, які б свідчили про наявність боргових зобов`язань у ОСОБА_9 перед ОСОБА_7 сторона захисту додатково не надала.
Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо наявності боргу у потерпілого перед ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано не взято до уваги, оскільки свідок ОСОБА_10 є цивільною дружиною ОСОБА_7 і її показання були спрямовані на допомогу останньому в ухиленні від кримінальної відповідальності, а свідок ОСОБА_11 надавала показання нечітко та шляхом припущень, оскільки про деталі подій їй нічого не було відомо, окрім боргу потерпілого перед ОСОБА_7, про що вона дізналася зі слів останнього.
Зі змісту НС(Р)Д, які були предметом дослідження судів також не слідує, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 намагалися повернути борг за побиття ОСОБА_7 . ОСОБА_9 раніше.
Отже, суди попередніх інстанцій правильно відхилили версію сторони захисту про наявність боргу у потерпілого перед ОСОБА_7, яка не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду справи та була спростована сукупністю досліджених судами доказів.
Твердження захисника про те, що суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх висновків показання потерпілого ОСОБА_9, які є суперечливими та побудовані на припущеннях, колегія суддів відхиляє.
Потерпілий ОСОБА_9 у суді першої інстанції не заперечував факт бійки з ОСОБА_7 у лютому 2022 року, однак заперечував наявність будь-яких боргових зобов`язань перед останнім, а також розповів, що 24 квітня 2022 року, коли він виходив з будинку, де мешкає його подруга, біля під`їзду стояв ОСОБА_7, з яким вони привіталися. Потерпілий пішов за ріг будинка, де побачив ОСОБА_8, який разом із ОСОБА_7, який дістав ніж-метелик, напали на нього та сильно побили. Після цього ОСОБА_7 почав погрожувати ОСОБА_9 фізичною розправою, якщо той не віддасть йому 4000 грн, а ОСОБА_16 (товариш потерпілого) - 2000 грн. Після цих подій почав надзвонювати ОСОБА_8 (в сукупності біля 30 дзвінків) і запитувати про гроші. На відповідь ОСОБА_9 про те, що в нього немає таких грошей, засуджені погрожували зробити його інвалідом, лякали гранатою. Всі ці обставини змусили ОСОБА_9 звернутися із заявою до поліції, оскільки висловлені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрози він сприймав як реальні. В ході досудового розслідування працівники поліції надали потерпілому гроші у сумі 6000 грн, які він через термінал "ПриватБанк" перерахував на банківську картку ОСОБА_7 .
Попри твердження сторони захисту, під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит потерпілого ОСОБА_9 було проведено судом з дотриманням положень ст. 353 КПК, оскільки показання потерпілий надавав під присягою, був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Учасники процесу мали змогу задавати йому питання та отримувати відповіді, що підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання місцевого суду від 25 серпня 2022 року та свідчить про дотримання судом першої інстанції положення КПК, у тому числі принципу безпосередності.
Показання потерпілого узгоджуються із іншими наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, а також з показаннями інших свідків, а саме ОСОБА_16 (який був очевидцем побиття потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та також отримував погрози від засуджених) та ОСОБА_17 (який підтвердив факт погроз засудженими потерпілому по телефону та був присутній під час звернення ОСОБА_9 до поліції із заявою).
Доводи у касаційні скарзі сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з боку потерпілого та працівників поліції не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи.
Побиття потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулося 23 квітня 2022 року. Після неодноразових телефонних дзвінків засуджених до ОСОБА_9 24 квітня 2022 року з погрозами та вимаганням він 25 квітня 2022 року звернувся до правоохоронних органів. Лише після цього правоохоронні органи долучилися до фіксації подій. Тобто перед тим, як правоохоронні органи почали здійснювати слідчі дії у цьому провадженні, між ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вже відбулися бійка та подальше телефонне спілкування з погрозами і вимаганням грошових коштів.
Таким чином, вести мову про провокацію з боку правоохоронних органів немає підстав.
З досліджених судами попередніх інстанцій протоколів НС(Р)Д убачається, що зміст розмов, які мали місце між ОСОБА_9 та засудженими свідчить про те, що потерпілий не вчиняв будь-яких дій, щоб спровокувати співрозмовників на протиправні дії, а навпаки, під час розмов саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вели себе агресивно, постійно принижували ОСОБА_9, погрожували йому збільшенням розміру грошової суми, яку останній повинен їм заплатити (увімкнуть "лічильник"), у разі затримки виплати ОСОБА_9 коштів або відмови платити їх взагалі. При цьому вимоги як ОСОБА_7, так і ОСОБА_8 на адресу потерпілого постійно супроводжувалися погрозами фізичної розправи та обіцянками зробити ОСОБА_9 інвалідом.