ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2024 року
м. Київ
cправа № 902/1267/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючої - Вронської Г.О., суддів - Губенко Н.М., Кондратової І.Д.,
за участю секретаря судового засідання Балли Л.М.,
представників учасників справи:
від позивача: Забродця С.В.,
від відповідача: Ліфанчука М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
в складі колегії суддів: головуючої - Гудак А.В., суддів - Олексюк Г.Є., Мельника О.В.
від 08.11.2023
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сорочанський Мірошник"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз"
про визнання рішення недійсним,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ПРОВАДЖЕННЯ У СУДАХ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Сорочанський Мірошник" (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (далі - Відповідач, Скаржник) про визнання недійсним рішення комісії Відповідача від 07.12.2021, оформленого актом-розрахунком, про донарахування Позивачу 50 343,24 кубічних метрів необлікованого об`єму газу вартістю 1 904 433,92 грн.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідач не довів наявність ознак позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) Позивача чи його складових, унаслідок чого витрата (споживання) природного газу не обліковується чи обліковується некоректно. При цьому наявні показники коректора "УНІВЕРСАЛ-02" є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту Позивача та дозволяють визначити точну кількість природного газу, спожитого протягом листопада 2021 року. Позивач вважає, що незначна різниця між показниками лічильника та обчислювача газу не може свідчити про неправдивість показників спожитого газу. Таким чином, підстави для нарахування додаткових обсягів природного газу відсутні.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 у справі № 902/1267/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
4. Рішення суду першої інстанції мотивоване таким:
- позаштатний режим роботи комерційного ВОГ та його складових на об`єкті Позивача не пов`язаний з пошкодженням засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) та/або пломб на ЗВТ, оскільки підставою для донарахування обсягів природного газу стало те, що лічильник газу "КУРС-01 G250" № 7036 та перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970 Позивача були визнані непридатними до подальшого використання, а звіт про роботу лічильника газу (Лінія 1) по коректору "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 містив зареєстровані та зафіксовані повідомлення про його роботу в позаштатному режимі. При цьому ознаки механічного пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання, а також відсутність чи пошкодження цілісності пломб зафіксовані не були. Отже, абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем (далі - Кодекс ГРМ) може застосовуватися виключно за наявності такого порушення як пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності);
- обчислювач об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02" призначений для перетворення і вимірювання вхідних сигналів від перетворювачів тиску і температури газу. При цьому перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970 за результатами позачергової повірки був визнаний непрацездатним, що підтверджується довідкою Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/945, актом позачергової повірки від 25.11.2021 та протоколом від 25.11.2021 № 453, оскільки основна зведена похибка перевищувала допустиму. Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази у сукупності, суд дійшов висновку, що Позивач не забезпечив належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових;
- при складанні акта про порушення від 17.11.2021 № 31 та акта-розрахунку об`єму необлікованого природного газу від 17.12.2021 Відповідач не порушив вимоги чинного законодавства, а тому позов не підлягає задоволенню.
5. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2023 апеляційну скаргу Позивача на рішення Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 у справі № 902/1267/21 задоволено. Рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове, яким позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії Відповідача від 07.12.2021, оформлене актом-розрахунком, про донарахування Позивачу 50 343,24 кубічних метрів необлікованого об`єму газу. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 2 270,00 грн судового збору за подання позовної заяви, 3 405,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 120 000,00 грн витрат за проведення судової експертизи.
6. Суд апеляційної інстанції, зокрема, встановив та зазначив наступне:
- для з`ясування розміру необлікованого об`єму газу, який за даними Відповідача становить 50 343,24 кубічних метрів, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право. Під час розгляду справи суду також необхідно встановити достовірність об`ємів газу, використаних Відповідачем під час здійснення технічного розрахунку від 07.12.2021, дослідити та проаналізувати документальну обґрунтованість необлікованого (донарахованого) об`єму газу, що стало підставою для прийняття рішення комісії Відповідача від 07.12.2021, оформленого актом-розрахунком, про донарахування Позивачу 50343,24 кубічних метрів необлікованого об`єму газу вартістю 1 904 433,92 грн. З огляду на це у справі призначено комісійну судову будівельно-технічну експертизу;
- за результатами повірки від 25.11.2021 встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 9036:2020 і не є придатним до подальшої експлуатації, оскільки похибка вимірювання перевищує допустиме значення. Зазначений висновок зроблений на підставі протоколу № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021, якою визначено, що похибка вимірювання перевищує допустиме значення та становить 3,313 %. Згідно з методикою повірки ультразвукового лічильника (МПУ 288/03-2009. Метрологія. Лічильники газу ультразвукові "КУРС-01". Методика повірки) визначення відносної похибки вимірювання об`єму необхідно проводити в робочому режимі лічильника, по два вимірювання за кожної витрати. Отже, необхідно проводити два експерименти, а у протоколі має бути відображено по два результати вимірювання. Цим виключається можливість виникнення промахів при вимірюваннях. Водночас у протоколі № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021 відображено лише один результат вимірювання. Доказів проведення Відповідачем двох експериментів для визначення основної відносної похибки на установці "УПЛГ-2500" № 012 під час повірки лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, не надано та матеріали справи не містять;
- на підтвердження недотримання Відповідачем вимог при здійсненні повірки лічильника газу в матеріалах справи наявний протокол № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021. За результатами повірки похибка лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, знаходилася в допустимих межах 0,6223 %, і лічильник визнаний придатним до подальшої експлуатації. Натомість Відповідач не подав жодного належного доказу на спростування відповідності лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, вимогам МПУ 288/03-2009 та значення відносної похибки, встановленої протоколом № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021;
- дослідивши висновок судових експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2023 № 10176 у сукупності з матеріалами справи, суд апеляційної інстанції встановив, що експертами був проведений докладний опис досліджень та надана обґрунтована відповідь на поставлені питання. Експерти звернули увагу суду на врахування належної методики для здійснення повірки лічильника та донарахування об`єму газу. Колегія суддів погоджується з твердженнями експертів про необхідність уточнення алгоритму розрахунку донарахованого об`єму газу, який передбачав би його розрахунок за різницею об`ємів газу, розрахованих за його параметрами в лічильнику газу, і за об`ємом газу, який нарахований обчислювачем, у результаті якого об`єм необлікованого (донарахованого) об`єму газу становить 9 898,60 кубічних метрів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи
7. Відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2023, у якій просить скасувати її та залишити без змін рішення Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 у справі № 902/1267/21.
8. На виконання вимог пункту 5 частини другої статті 290 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) підставами касаційного оскарження Скаржник визначив:
- пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України - суд апеляційної інстанції не взяв до уваги висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду, викладений у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, щодо технічного функціоналу коректора/обчислювача природного газу;
- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України - відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 1 пункту 4 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність лічильника газу) до обставин, які регулюються підпунктом 1 пункту 5 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність перетворювача/датчика температури), у подібних правовідносинах;
- пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України - суд апеляційної інстанції не дослідив та не надав оцінку частині доказів, зокрема довідці Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/945, акту позачергової повірки від 25.11.2021 року, протоколу від 25.11.2021 № 453; необґрунтовано відхилив усні заяви представника Скаржника про те, що донарахування обсягів природного газу в цій справі проводилося за несправність датчика температури, а не за несправність лічильника газу; необґрунтовано відхилив надані пояснення експерта Середюка О.Є. щодо технічного функціоналу датчика температури, унаслідок несправності якого коректор/обчислювач природного газу не може вірно фіксувати обсяги природного газу.
9. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
10. На підставі заяви-приєднання від 26.03.2016 № 09420YJPHKDP036 Позивач приєднався до договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.
11. 24 жовтня 2019 року між Позивачем (споживач) і Товариством з обмеженою відповідальністю "РГК ТРЕЙДІНГ" (постачальник) був укладений договір № 41АР167-1155-19 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (далі - Договір).
12. Згідно з пунктом 1.1 Договору Товариство з обмеженою відповідальністю "РГК ТРЕЙДІНГ" зобов`язується поставити споживачу природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені Договором.
13. Місцезнаходження точки комерційного обліку - вулиця Гагаріна, 3А, село Сорока, Іллінецький (Вінницький) район, Вінницька область (далі - Об`єкт).
14. На підставі додаткової угоди від 02.10.2020 № 15 відбулася заміна сторони Договору із Товариства з обмеженою відповідальністю "РГК ТРЕЙДІНГ" на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЙЕ Енергія".
15. Додатковою угодою від 27.10.2021 № 24 сторони Договору узгодили планові обсяги споживання природного газу (350 000 кубічних метрів) та його ціну на листопад 2021 року (35,71389120 грн за 1 кубічний метр).
16. Вузол обліку природного газу Позивача складається з:
- лічильника газу "КУРС-01 G250" із супутнім обладнанням (перетворювач тиску РС-28 та перетворювач температури ПВТ-01);
- коректора "УНІВЕРСАЛ-02".
17. Лічильник газу "КУРС-01 С250" та коректор "УНІВЕРСАЛ-02" пройшли повірку в установлені чинним законодавством України строки, а саме 03 червня 2021 року та 28 квітня 2020 року.
18. 03 листопада 2021 року представники Відповідача за участю представника Позивача здійснили перевірку стану комерційного ВОГ на Об`єкті, за результатами якої складено акт технічного стану вузла обліку від 03.11.2021 № 023296 та акт про порушення від 03.11.2021 № 30.
19. Згідно з актом від 03.11.2021 № 023296 під час перевірки 03 листопада 2021 року представники Відповідача зафіксували "розбіжність між показами механічного лічильника та показами лічильника по коректору в розмірі 24м3 більше на механічному лічильнику, в разі збільшення даної розбіжності споживачеві необхідно звернутися в Іллінецьку дільницю АТ "Вінницягаз" для демонтажу лічильника на позачергову повірку. Розбіжність буде перераховано та додано до загального об`єму за листопад 2021 р.".
20. 17 листопада 2021 року представники Відповідача за участю представника Позивача провели перевірку комерційного ВОГ, за результатами якої складено акт перевірки технічного стану вузла обліку № 023298 та акт про порушення № 31.
21. Актом перевірки технічного стану вузла обліку від 17.11.2021 № 023298 зафіксована розбіжність між показниками механічного лічильника "КУРС-01 G250" № 7036 (показник - 164 517,5 кубічних метрів) та показниками лічильника по коректору "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 (показник - 164 478 кубічних метрів), різниця - 39 кубічних метрів.
22. Згідно з актом про порушення від 17.11.2021 № 31 встановлено порушення з боку Позивача, передбачене підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ - пошкодження засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
23. 24 листопада 2021 року представники Відповідача зняли та направили на позачергову повірку лічильник газу "КУРС-01 G250" № 7036, коректор "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776, перетворювач різниці тиску "APLISENS" № 031000345 та перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970.
24. За результатами позачергової повірки лічильник газу "КУРС-01 G250" № 7036 був визнаний непрацездатним, що підтверджується довідкою Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/944 та актом позачергової повірки промислового лічильника газу від 25.11.2021.
25. За результатами позачергової повірки був визнаний непрацездатним перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970, що підтверджується довідкою Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/945 та актом позачергової повірки від 25.11.2021.
26. Коректор "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 та перетворювач різниці тиску "APLISENS" № 031000345 визнані придатними до подальшої експлуатації. Згідно з архівами коректора "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 у період з 01 листопада 2021 року до 01 грудня 2021 року було зафіксовано 14 аварійних ситуацій та 9 записів архіву доступу.
27. 06 грудня 2021 року Відповідач засобами електронного зв`язку направив Позивачу повідомлення від 02.12.2021 вих. № 210-СЛ-14332-1221 про заплановане о 10 год. 30 хв. 07 грудня 2021 року засідання комісії з розгляду акта про порушення від 17.11.2021 № 31.
28. Листом від 07.12.2021 вих. № 1243 Позивач повідомив Відповідача про неможливість направити на засідання комісії свого уповноваженого представника та просив при розгляді акта урахувати, що дані комерційного ВОГ (обчислювача "УНІВЕРСАЛ-02") дозволяють визначити точну кількість спожитого Позивачем протягом листопада 2021 року природного газу, а тому юридичні підстави для нарахування Позивачу додаткових обсягів природного газу відсутні.
29. 07 грудня 2021 року постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу Відповідача розглянула та вирішила задовольнити акт про порушення від 17.11.2021 № 31. Ухвалено рішення, оформлене протоколом № 54, щодо проведення розрахунку об`єму необлікованого природного газу згідно з вимогами розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
30. 07 грудня 2021 року Відповідач склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким Позивачу за період з 11 год. 00 хв. 03 листопада 2021 року до 10 год. 00 хв. 24 листопада 2021 року донараховано обсяг природного газу в кількості 50 343,24 кубічних метрів, вартість якого склала 1 904 433,62 грн.
31. Не погодившись із рішенням засідання постійно діючої комісії Відповідача з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, Позивач звернувся з позовом до Господарського суду Вінницької області про визнання рішення комісії від 07.12.2021 недійсним.
32. Переглядаючи рішення Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 в апеляційному порядку, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи.
33. Сторонам запропоновано подати до суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребують висновку судової експертизи, з визначення розміру необлікованого об`єму газу, який за даними Відповідача становить 50 343,24 кубічних метрів; визначитися з експертною установою для проведення судової експертизи. Питання та пропозиції щодо експертної установи сторонам подати до суду в строк до 22 вересня 2022 року.
34. Позивач запропонував доручити проведення експертизи Івано-Франківському національному технічному університету нафти і газу (код ЄДРПОУ: 02070855, місцезнаходження: 76019, м. Івано-Франківськ, вул. Карпатська, 15), поставивши на вирішення експертів такі питання:
(1) Чи достатньо для визначення обсягу реально спожитого з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року Позивачем газу даних справного обчислювача об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02", розміщеного в єдиному комерційному ВОГ разом з лічильником "КУРС-01 G250", який було визнано непридатним у зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки?
(2) Чи відповідає зазначений у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, обсяг газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 4 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Відповідачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року?
(3) Чи є тотожною робота лічильника "КУРС-01 G250" та коректора "УНІВЕРСАЛ-02", що розміщені у єдиному комерційному ВОГ Позивача, у частині вимірювання об`єму газу в робочих умовах на вказаних приладах?
35. Відповідач запропонував доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України (Код ЄДРПОУ: 25575285, місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 5), поставивши на вирішення експертів таке питання:
- Чи підтверджується документально та нормативно проведений Відповідачем розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу, який склав 50 343,24 кубічних метрів та міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021?
36. У судовому засіданні, що відбулося 23 вересня 2022 року, сторони не заперечували проти проведення експертизи з ініціативи суду.
37. Ухвалою від 23.09.2022 Північно-західний апеляційний господарський суд призначив у справі № 902/1267/21 судову науково-технічну експертизу, доручивши її проведення експертам Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу.
На вирішення експертизи були поставлені такі питання:
(1) Чи підтверджується документально обсяг спожитого з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року Позивачем газу за даними справного обчислювача об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02", розміщеного в єдиному комерційному ВОГ разом з лічильником "КУРС-01 G250", який було визнано непридатним у зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки?
(2) Чи підтверджується документально зазначений у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, обсяг газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 6 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Позивачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року?
(3) Чи підтверджується документально проведений Відповідачем розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу, який склав 50 343,24 кубічних метрів та міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021?
38. 28 жовтня 2022 року на адресу суду апеляційної інстанції надійшов лист Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу від 20.10.2022 № 67-27-69/80, у якому, зокрема, повідомлено, що університет не може проводити судову науково-технічну експертизу, оскільки відсутні фахівці із сертифікатом на її проведення.
39. Представники сторін не заперечували щодо заміни експертної установи для проведення судової експертизи у справі № 902/1267/21 з Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (код ЄДРПОУ: 35199548, місцезнаходження: 04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корп. 3, оф. 7, пов. 5).
40. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 замінено експертну установу для проведення судової експертизи у справі. На вирішення експертизи поставлені аналогічні за змістом питання (як і в ухвалі від 23.09.2022). Експерти Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" попереджені про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.
41. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний Інститут Судових Експертиз" від 13.12.2022 вих. № 390 про залучення спеціаліста з відповідної галузі знань для проведення судової експертизи у справі № 902/1267/21. Надано згоду на залучення Середюка О.Є., доктора технічних наук (диплом ДД № 007746 (рішення президії Вищої атестаційної комісії України від 18.11.2009, протокол № 8-08/5) зі спеціальності "Сертифікація та метрологічне забезпечення", професора (атестат професора кафедри методів та приладів контролю якості і сертифікації продукції 12ПР № 007635 (рішення Атестаційної колегії Міністерства освіти і науки, молоді та спорту від 17.02.2012, протокол № 4/01-П), фахівця у необхідній галузі знань як судового експерта для проведення судової експертизи у справі № 902/1267/21.
42. 10 квітня 2023 року до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний Інститут Судових Експертиз" Свістунова І.С. щодо надання додаткових матеріалів, необхідних для вирішення питань, постановлених перед експертизою, та уточнення питання, постановленого на вирішення експертизи.
43. У судовому засіданні, що відбулося 26 квітня 2023 року, сторони не заперечували проти задоволення поданого клопотання.
44. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 вирішено направити судовому експерту відповідні додаткові матеріали, уточнено друге питання, поставлене на вирішення експертизи, та викладено його у такій редакції:
(2) Чи підтверджується документально зазначений у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, обсяг газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 4 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Позивачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року?
45. 21 вересня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" до суду апеляційної інстанції надійшов оригінал висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2023 № 10176 та матеріали справи № 902/1267/21.
46. За результатами експертизи судові експерти дійшли таких висновків:
(1) Щодо першого питання. Документальне підтвердження спожитого газу за робочих умов за даними справного обчислювача об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02", розміщеного у єдиному комерційному ВОГ разом з лічильником "КУРС-01 G250", який було визнано непридатним у зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки і показами за відліковим механізмом лічильника газу, є неможливим унаслідок відсутності задокументованих показів з відлікового механізму ультразвукового лічильника. Порівняння виміряних об`ємів газу за стандартних умов показує, що розрахований об`єм газу за даними робочих умов лічильника перевищує об`єм газу, який розрахований обчислювачем.
(2) Щодо другого питання. Дані, які наведені у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, щодо обсягу газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 6 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Позивачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року документально підтверджуються на підставі звітів за контрактну добу і контрактний місяць обчислювача "УНІВЕРСАЛ-02" (зав. № 8776).
(3) Щодо третього питання. Документально проведений Відповідачем розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу, який склав 50 343,24 кубічних метрів та міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021, з формальної точки зору алгоритмічно і чисельно підтверджується на підставі звітів за контрактну добу і контрактний місяць обчислювача "УНІВЕРСАЛ-02". При цьому експерти висловлюють застереження щодо достовірності такого донарахування об`єму газу для практичного використання у розрахунках та пропонують застосувати викладений у відповіді на третє питання відкоригований алгоритм донарахування об`єму газу.
47. У тексті висновку експертів щодо третього питання, зокрема, зазначається, що розрахунок необлікованого газу об`ємом 50 343,24 кубічних метрів (за стандартних умов) підтверджується використанням алгоритму, який наведений у письмових поясненнях Відповідача (Т. 2, а.с. 97-98). За цим алгоритмом наведені результати розрахунку об`єму газу, які подані в стовпці 10 технічного розрахунку від 07.12.2021. При цьому для розрахунку згідно з ДСТУ-НБВ. 1.1-27:2010 (Будівельна кліматологія) приймається температура -21 °С, як температура найбільш холодної п`ятиденки, що призводить до суттєвого зростання коефіцієнта корекції, який подається в стовпці 8 технічного розрахунку. Обсяг газу для нарахування розрахований як різниця розрахованого обсягу газу та обсягу газу, розрахованого обчислювачем.
Таким чином, з формальної точки зору алгоритмічно і чисельно підтверджується розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу 50 343,24 кубічних метрів (за стандартних умов), який міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021.
Водночас експерти звертають увагу щодо некоректності розрахунку донарахованого об`єму газу. Це обґрунтовується тим, що обчислювач є справним і враховує при своєму функціонуванні фактичну вимірювану температуру природного газу, отже прийняття розрахункового значення температури - 21 °С не може дозволяти отримувати достовірне значення об`єму газу для донарахування. Другою обставиною недостовірності об`єму донарахування є результати повірки ультразвукового лічильника, що проводилася 25.11.2021, яка показує, що на витраті 0,04()гпах похибка перевищує допустиму і становить + 3,313 %. Такий результат порівняно із результатами вимірювання на інших витратах та з результатами повірки цього лічильника 02 грудня 2021 року можна вважати "промахом", оскільки він суттєво відрізняється від інших результатів вимірювань.
Згідно з ДСТУ 2681-94 (Метрологія. Терміни та визначення) промах - це аномальний результат вимірювання, який має надмірну похибку. Підтвердженням промаху є також подання результатів визначення похибки за даними одноразового проведення вимірювання на семи робочих витратах лічильника. Згідно з методикою повірки ультразвукового лічильника (МПУ 288/03-2009. Метрологія. Лічильники газу ультразвукові "КУРС-01". Методика повірки) визначення відносної похибки вимірювання об`єму необхідно проводити в робочому режимі лічильника, по два вимірювання за кожної витрати. Тобто необхідно проводити два експерименти, а в протоколі повинно бути відображено по два результати вимірювання. Цим виключається можливість виникнення промахів при вимірюваннях.
На підставі викладених міркувань існує необхідність уточнення алгоритму розрахунку донарахованого об`єму газу, який передбачав би його розрахунок за різницею об`ємів газу, розрахованих за його параметрами в лічильнику газу, і за об`ємом газу, який нарахований обчислювачем.
Результати розрахунків і методів нарахування донарахованого газу подані в таблиці 2. Таблиця 2 - Методика і порівняльний аналіз обчислення донарахованих об`ємів газу. (Л2 - методика згідно з технічним розрахунком Відповідача, Л3 - пропонована методика експертами).
Дата Vл, м3 за роб. ум. P, кПаt, 0СVc1, м3 (розрах. за (1)Vc2, м3 (обчислювач) Vc3, м3 (техн. розрах. 07.12.2021) Л2, м3 = Vc3 Vc2Л3, м3 = Vc1 Vc203.113834431,710,4617229,11698519347,42362,41244,1004.114373437,711,1419876,51957522408,82833,82301,5105.11376142211,4616463,11595518581,42626,41508,0906.114905395,710,5320198,61979622723,12927,12402,6407.115194388,610,4721009,42069923630,22931,21310,4008.113964412,410,29170271653219138,82606,82494,9509.113873415,29,3516804,81609118826,42735,42713,7510.114436407,29,4318871,41829621147,72851,66575,3811.114855397,69,9320131,31959722599,53002,48534,3212.113553423,510,2515674,51507817616,22538,17596,5313.114667408,99,5199321954922341,82792,78383,0414.114554410,89,5619535,71919921902,12703,13336,6615.114444412,39,1319162,51856521451,12886,14597,5416.115119401,28,7221510,12106824044,12976,12442,1317.114047418,68,23177741716719833,32666,32606,9918.112505440,96,3511665,71101512930,41915,36650,7319.11369465,87,04181116702012,3342,28141,0020.11880462,49,794245,7341444763,9619,91101,7321.112126443,68,559883,57916411041,21877,24719,5722.113692423,77,98164271589818314,02415,99529,0223.112014446,66,179506,53879810530,31732,31708,53.
Разом 77165 334 740324 841375184,150343,109898,60.
Таким чином, відбувається донарахування об`єму газу за умови конкретного врахування фактичної температури газу. Тому об`єм донарахування є дещо менший і визначається чисельним визначенням його за значенням різниці Л3.
48. Суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з протоколом № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021 похибка вимірювання перевищує допустиме значення та становить 3,313 %. Водночас у протоколі відображено один результат вимірювання. Доказів проведення Відповідачем двох експериментів для визначення основної відносної похибки на установці "УПЛГ-2500" № 012 під час повірки лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, не надано та матеріали справи не містять.
49. Згідно з протоколом № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021 похибка лічильника "КУРС-01-G250-А3", що експлуатується Позивачем, знаходилася у допустимих межах 0,6223 %, і лічильник визнаний придатним до подальшої експлуатації.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій
50. Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевірив у межах доводів та вимог касаційної скарги, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, виходячи зі встановлених фактичних обставин справи, та дійшов наступних висновків.
51. Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБМ, оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.
52. Абзацом 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ передбачено, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
53. Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
54. При цьому визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору (абзац 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ).
55. За приписами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
56. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
57. У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.
58. Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
59. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
(1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
(2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
(3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;