ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2024 року
м. Київ
справа №640/26225/19
адміністративне провадження № К/9901/32019/21
Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Смоковича М.І.,
розглянув як суд касаційної інстанції в попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 640/26225/19
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.06.2021, ухвалену у складі: головуючого судді Пилипенко О.Є., суддів Глущенко Я.Б. та Чаку Є.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивачка) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) з вимогами:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ від 21.11.2019 № 1661ц про звільнення з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2019 по день винесення судом рішення про поновлення (з розрахунку середньоденної заробітної плати 1439,89 грн).
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що оскаржуване рішення комісії та наказ не відповідають вимогам законодавства, чинного на момент їхнього прийняття, а отже, звільнення з посади є незаконним.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2019 №922ц ОСОБА_1 переведено на посаду прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
4. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" ОСОБА_1 подала заяву, в якій просила перевести її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.
5. ОСОБА_1 23.10.2019 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 65 балів (із мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування.
6. Кадровою комісією №1 29.10.2019 прийнято рішення №70 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
7. Наказом Генерального прокурора від 21.11.2019 №1661ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25.11.2019.
8. Не погоджуючись з указаним рішенням і наказом, позивачка звернулася до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 позов задоволено:
- визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 № 70;
- визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.11.2019 № 1661ц;
- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України з 26.11.2019.
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.
10. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
11. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, який визначив безальтернативну умову переведення прокурорів на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме - лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
12. При цьому суд першої інстанції вважав, що для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації, організація цього процесу мала передбачити достатньо часу для підготовки.
13. У цьому контексті суд першої інстанції зазначив, що питання тесту на рівень знань та умінь у застосуванні закону стосувалися переважно кримінального права та процесу, у зв`язку з чим прокурорам, які виконують завдання, не пов`язані із застосуванням закону про кримінальну відповідальність, мала бути надана можливість підготовки протягом більш тривалого часу.
14. Суд першої інстанції встановив, що між публікацією тестових питань і днем іспиту було лише вісім днів, яких, ураховуючи значну кількість тестових питань, було об`єктивно недостатньо для підготовки. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачка, ураховуючи специфіку її роботи в прокуратурі, перебувала в істотно гіршому становищі ніж ті прокурори, спеціалізація яких стосувалася основних функцій прокуратури, - підтримки державного обвинувачення в суді.
15. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.06.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 скасовано та прийнято нове, яким у задоволенні позову відмовлено.
16. Ухвалюючи протилежне рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що метою тестування в межах процедури атестації є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та оцінка наявної професійної компетентності прокурора, а не набутих знань напередодні тестування.
17. Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативно-правовим актом. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.
18. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, і цей строк у спірних правовідносинах було дотримано.
19. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважав, що спосіб організації анонімного тестування, зокрема в частині співвідношення питань у розрізі галузей права, кількості днів між датою тестування і оприлюдненням змісту тестових питань, не порушував прав позивачки чи встановленого порядку атестації прокурорів.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
20. До Суду 28.08.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.06.2021.
21. У касаційній скарзі позивачка, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, просить його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
22. Підставою для касаційного оскарження скаржниця визначила пункти 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме:
- застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №810/3246/16, стосовно необхідності зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави для звільнення прокурора із займаної посади, передбаченої положеннями цієї статті, а також застосування приписів статті 2 КАС України щодо критеріїв оцінки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень.
- відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах:
1) пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у взаємозв`язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019" у частині встановлення сукупності юридичних фактів, що зумовлюють можливість звільнення прокурора з посади, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
2) пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року" у взаємозв`язку зі статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", у частині дотримання гарантій незалежності прокурора щодо особливого порядку його призначення та звільнення з посади;
3) пунктів 7, 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року" щодо того, чи є такі положення закону складовою порядку призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у розумінні Закону України "Про прокуратуру";
4) статей 1, 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" у взаємозв`язку із Законом України "Про прокуратуру" та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у частині встановлення наявності у прокурора права на підготовку до атестації;
5) суди попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень не дослідили зібрані у справі докази та не надали їм оцінки на предмет підтвердження обставин, якими позивачка обґрунтовувала свої вимоги.
23. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що суд апеляційної інстанції повно та всебічно встановив обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення із залишенням в силі рішення суду першої інстанції немає.
24. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям ОСОБА_2, Мацедонській В.Е.
25. Ухвалою Суду від 27.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
26. У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи, за наслідками якого касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Мацедонської В.Е., Смоковича М.І.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
27. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
28. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
29. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
30. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
31. У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
32. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
33. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
34. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
35. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
36. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
37. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
38. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
39. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
40. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
41. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
42. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
43. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
44. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
45. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
46. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
47. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
48. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
49. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).
50. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).