ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2024 року
м. Київ
справа № 164/963/16-к
провадження № 51-348км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3, за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4,прокурора захисника виправданогоОСОБА_5, ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Липова Долина Сумської області, жителяАДРЕСА_1 .
Обставини справи
1. ОСОБА_8, який на час подій у якості адвоката надавав правову допомогу ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у кримінальному провадженні, досудове розслідування у якому здійснював старший слідчий ОСОБА_13, обвинувачувався у вчинені в 2015 році в смт Маневичі Волинської області корупційних злочинів за таких обставин.
2. 29 вересня приблизно о 13:00 в кабінеті Маневицького районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області (далі - Маневицький райвідділ) він запропонував ОСОБА_13 хабар за повернення його клієнту ОСОБА_9 автомобіля "ВАЗ 21124", вилученого у якості речового доказу, за визначення ним місць, де можна безпечно займатися незаконним видобутком бурштину, а також за заміну більш коштовного каміння бурштину, яке зберігалось як речові докази у ОСОБА_13, на менш коштовне каміння бурштину.
3. 13 жовтня приблизно о 14:00 поблизу хутору Лоше Маневицького району ОСОБА_7 передав ОСОБА_13 200 доларів США за повернення автомобіля та заміну протоколів допитів свідків. 19 жовтня він передав ОСОБА_13 протоколи допитів ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для заміни ними протоколів, що перебували у кримінальному провадженні, після чого ОСОБА_9 було повернуто автомобіль "ВАЗ 21124" та документи до нього.
4. Ці дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК) як пропозиція та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
5. 10 грудня об 11:00 ОСОБА_7 з метою надання неправомірної вигоди ОСОБА_13 за незаконну заміну бурштину, який зберігався у слідчого як речовий доказ, прибув до його кабінету у Маневицькому райвідділі, маючі при собі бурштин, призначений для заміни. При огляді бурштину, наданого ОСОБА_13, з`ясувалося, що він гіршої якості, ніж принесений ОСОБА_7 .
6. Перемовини перервали працівники органу розслідування. Згодом, вони провели огляд місця події, в ході якого було вилучено пакет із бурштином вагою 2044 г, що перебував у слідчого, пакет з бурштином вагою 3006 г з сумки ОСОБА_7, а з куртки ОСОБА_14 - 12000 доларів США, які мали надаватися слідчому в якості неправомірної вигоди за незаконний обмін бурштину.
7. Ці дії ОСОБА_7 були кваліфіковані як замах на вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, який не був доведений до кінця через виявлену низьку якість бурштину, що перебував у слідчого.
8. Ківерцівський районний суд Волинської області вироком від 06 грудня 2021 рокувиправдав ОСОБА_7 на підставі пункту 1 частини 1 статті 373 КПК.
9. Суд дійшов висновку, що стосовно першого епізоду докази, представлені стороною обвинувачення, отримані внаслідок провокації злочину і є недопустимими.
10. Щодо другого епізоду, суд дійшов висновку, що в обвинувальному акті не визначено, в чому полягає пропозиція неправомірної вигоди ОСОБА_13 за незаконну заміну бурштину, розмір неправомірної вигоди, яка пропонувалася обвинуваченим. Крім того, суд встановив в ході судового розгляду, що домовленість про передачу неправомірної вигоди та її розмір мали бути визначені після огляду каміння бурштину, однак внаслідок затримання ОСОБА_7 домовленості досягнуто не було.
11. Волинський апеляційний суд ухвалою від 20 квітня 2023 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги
12. Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.
13. Сторона обвинувачення вважає, що апеляційний суд порушив принцип змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, передбачених статтями 22, 23, 94 КПК, оскільки повторно не дослідив частину доказів, зокрема, не допитав ряд свідків, які підтверджували намагання обвинуваченого здійснити підміну протоколів допиту свідків.
14. Також він вважає, що цим судом належно не перевірені доводи прокурора про допустимість письмових доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у пропозиції надання хабаря слідчому за здійснення обміну каміння бурштину, зокрема, протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 11 грудня 2015 року.
15. Прокурор стверджує, що згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 саме ОСОБА_7 був ініціатором дзвінків та зустрічей між ними і, незважаючи на попередження про незаконність його пропозицій, продовжив свою неправомірну поведінку. Також про відсутність провокації з боку ОСОБА_13 свідчить ухвала слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року, якою відхилено скаргу ОСОБА_9 на бездіяльність слідчого щодо повернення автомобіля.
16. На переконання прокурора, апеляційний розгляд кримінального провадження здійснено формально, без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них, а тому ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції учасників касаційного розгляду
17. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення.
18. Виправданий та його захисник заперечили проти касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржене судове рішення без зміни.
Оцінка Суду
19. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити.
20. Зважаючи на законодавчі приписи, а також керуючись положеннями статті 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
21. До того ж, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК. Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
22. Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.
Щодо наявності провокації в епізоді надання хабаря за повернення автомобіля
23. Апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_13 ознак провокації. Суди надали вирішальне значення таким обставинам:
(1) вилучивши автомобіль та визнавши його речовим доказом, слідчий не звернувся до суду із клопотанням про накладення на нього арешту і всупереч положенням частини 5 статті 171 КПК не повернув його власнику чи користувачу.
(2) слідчий категорично не відмовився від пропозиції отримання неправомірної вигоди та не попередив ОСОБА_7 про недопустимість вчинення таких дій, а, навпаки, після отримання неправомірної вигоди замінив протоколи допиту свідків та повернув автомобіль.
24. На підставі цього суди дійшли висновку про те, що слідчий створив умови, внаслідок яких обвинувачений ОСОБА_7 не мав іншого шляху повернути вилучений автомобіль особі, інтереси якої він представляв, і такі дії слідчого спонукали ОСОБА_7 до пропозиції та надання неправомірної вигоди.
25. Суд не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій.
26. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), на практику якого посилалися й суди попередніх інстанцій, вважає, досліджуючи питання, чи не було злочин вчинено внаслідок провокації (пастки) з боку органу розслідування, суди мають дослідити, зокрема, підстави, чому операція була розпочата, у тому числі, чи були об`єктивні підозри щодо причетності обвинуваченого до кримінальної діяльності або його схильності вчинити злочин,[1]ступінь залученості поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання або тиску, якому був підданий обвинувачений та інші обставини. Обвинувачений має отримати можливість доводити свою позиції відносно кожного з пунктів, важливих в цьому аспекті.[2]
27. Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суди попередніх інстанцій мали проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, маючи на увазі, що, як правило, жодна із обставин не має вирішального значення для відмежування провокації від допустимих методів розслідування, а мають аналізуватися в сукупності.