ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2024 року
м. Київ
cправа № 927/424/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Могил С. К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н. О., Случ О. В.,
за участю секретаря судового засідання Кравчук О. І.,
та представників:
позивача - Брожко Н. І., ОСОБА_1,
відповідача - Полях І. С. (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АР Козелець"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2023
та рішення Господарського суду Чернігівської області від 31.05.2023
та додаткове рішення Господарського суду Чернігівської області від 07.06.2023
у справі № 927/424/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АР Козелець"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз"
про визнання недійсним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "АР Козелець" (далі - ТОВ "АР Козелець", позивач) звернулося до Господарського суду Чернігівської області із позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (далі - АТ "ОГС "Чернігівгаз", відповідач) від 29.09.2022 про часткове задоволення акта про порушення від 30.08.2022 № CN 000962 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ "АР Козелець" необлікованих (донарахованих) об`ємів природного газу за період з 07:00 год. 22.08.2022 по 07:00 год. 26.08.2022, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по АТ "Чернігівгаз" від 29.09.2022 № 105 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості.
Позовні вимоги мотивовано такими обставинами:
- складений, за наслідками перевірки позивача, акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку містить недостовірні відомості, а акт про порушення від 30.08.2022 № CN 000962 не відповідає формі, наведеній в додатку 20 Кодексу ГРС, серед іншого, не містить контактного телефону відповідальної особи оператора ГРМ; детального опису обставин та суті зафіксованого виду порушень;
- представник споживача не був повідомлений про наявність у нього права викласти свої зауваження за фактом зафіксованого порушення відповідно до вимог п. 3 гл. 5 роз. XI Кодексу ГРС, що підтверджується заявою свідка;
- всупереч п. 9 гл. 5 роз. XI Кодексу ГРС до складу комісії з розгляду акта про порушення не входив юрист, а протокол від 29.09.2022 № 105 не був підписаний одним із членів комісії - завідувачем сектору НКРЕКП у Чернігівській області, що свідчить про те, що склад відповідної комісії був неуповноваженим; відсутні докази запрошення для участі на постійній основі в складі комісії представника метрологічної організації;
- акт-розрахунок складався та надсилався споживачу значно пізніше, ніж проводилося засідання комісії з розгляду акта про порушення та був підписаний лише одним представником зі складу комісії; не містить дати та місця складання, натомість містить суперечливі відомості щодо періодів, за які здійснювалось донарахування обсягів споживання природного газу;
- в момент, що передував складанню акта та його оформлення, відповідні ознаки пошкодження ЗВТ були відсутні, що свідчить про те, що їх завдання відбулося під час транспортування для повірки; протокол про повірку не містив найменування спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись повірка ЗВТ.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 31.05.2023 (суддя - А. В. Романенко) у задоволенні позову відмовлено.
Додатковим рішенням Господарського суду Чернігівської області від 07.06.2023 (суддя - А. В. Романенко) відмовлено ТОВ "АР Козелець" у задоволенні заяви про стягнення судових витрат.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2023 (головуючий суддя - М. А. Руденко, судді - Л. В. Кропивна, Є. Ю. Пономаренко) залишено без змін рішення суду першої інстанції від 31.05.2023 та додаткове рішення суду першої інстанції від 07.06.2023.
Додатковою постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2023 (головуючий суддя - М. А. Руденко, судді - Л. В. Кропивна, Є. Ю. Пономаренко) відмовлено ТОВ "АР Козелець" у задоволенні заяви про стягнення судових витрат.
Судами обох інстанцій встановлено, що 01.07.2016 між Публічним акціонерним товариством "Чернігівгаз" (правонаступником якого є АТ "ОГС "Чернігівгаз"), Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Регіон Козелець" (наразі - ТОВ "АР Козелець") шляхом підписання заяви-приєднання № 094211KU2JCP076 було укладено публічний договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (далі - типовий договір), у додатку № 4 до якого сторони погодили, що на об`єкті споживача за адресою: Чернігівська обл., Козелецький р-н., с. Лихолітки, вул. Набережна, 59, установлений лічильник GMS № 077855; газоспоживче обладнання: зерносушарка Meyer Me; номінальна витрата природного газу на одиницю ГСО - 286,63 м3/год.; режим роботи - 24 год. на добу.
За актом від 14.07.2016 № 40 розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін між оператором ГРМ та споживачем ТОВ "Агро-Регіон Козелець" (наразі - ТОВ "АР Козелець"), межа балансової належності між газовими мережами оператора ГРМ та споживача встановлюється на: підземному (сталевому) розподільчому газопроводі (низького) тиску ДУ 80; на балансі (в користуванні) оператора ГРМ знаходяться мережі до балансової належності, зокрема: до лічильника підземний (сталевий) розподільчий газопровід (низького) тиску ДУ 80; на балансі (в користуванні) споживача знаходяться газові мережі від мережі балансової належності разом з газовикористовуючим обладнанням, зокрема: до лічильника підземний сталевий газопровід ввід ДУ 80 L = 400 м; наземний ввідний газопровід ДУ 80 L = 1,2 м; задвижка ДУ 80 (3 шт.); вузол обліку; ШГРП; ВОГ GMS G160-80-10-У2-НЧ, заводський № 077855, розташований на вулиці в шкафу обліку газу (категорія 2); коректор "РАДМІР" № 1 EXIB П АТ 4Х ІРG 6; межа експлуатаційної відповідальності встановлюється на підземному розподільчому газопроводі середнього тиску ДУ 80; споживач забезпечує експлуатацію газових мереж експлуатаційної відповідальності разом з газовикористовуючим обладнанням.
07.06.2022 між ТОВ "Агро-Регіон Козелець" та АТ "ОГС "Чернігівгаз" було укладено договір про надання послуг, за умовами якого оператор ГРМ зобов`язувався відновити газопостачання на об`єкті споживача: зернова сушарка.
14.07.2022 між ТОВ "Агро-Регіон Козелець" (замовник) та АТ "ОГС "Чернігівгаз" (виконавець) було укладено договір на експлуатацію складових газорозподільної системи (далі - договір на експлуатацію). За додатком № 1 до цього договору замовником надані для експлуатації виконавцем складові газорозподільної системи, які безпосередньо підключені до газових мереж виконавця та використовуються для забезпечення розподілу природного газу споживачам підключеним (приєднаним) до складових газорозподільної системи замовника.
Під складовими газорозподільної системи розуміється об`єкт газопостачання, наданий замовником для експлуатації виконавцем, що перебуває в власності замовника, зокрема: об`єкт газопостачання ТОВ "Агро-Регіон Козелець", сушарка, за адресою: с. Лихолітки, вул. Набережна, 59; технічне обстеження підземного газопроводу вводу середнього тиску, за адресою: с. Лихолітки, вул. Набережна, 59; технічне обслуговування відключаючих пристроїв, за адресою: с. Лихолітки, вул. Набережна, 59; технічне обслуговування та регулювання обладнання ШГРП, за адресою: с. Лихолітки, вул. Набережна, 59.
02.08.2022 на відповідному об`єкті споживача ТОВ "Агро-Регіон Козелець" за адресою: с. Лихолітки, вул. Набережна, 59, працівниками оператора ГРМ складений акт обстеження/контрольного огляду, згідно з яким перевірено герметичність та роботу ВОГ.
30.08.2022 представниками оператора ГРМ у присутності представника споживача -директора ТОВ "Агро-Регіон Козелець" ОСОБА_1 проведено обстеження ВОГ на об`єкті споживача - сушарки за адресою: Чернігівська обл., Козелецький р-н., с. Лихолітки, вул. Набережна, 59 та був складений акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку та акт про порушення № 000962.
У акті обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 30.08.2022 (час складення 10:40 год.) зазначено про зняття показів лічильника газу GMS G160-80-1,0-У2-НЧ, заводський № 077855 (остання повірка 16.12.2021) (1697653,5 м3) та коректора об`єму газу, заводський № 03005 (остання повірка 16.04.2021) (001697767 м3), різниця складає 114 м3. Зазначено, що під час контрольного огляду знята архівна інформація з коректора на УПЗ та виявлені позаштатні (численні) ситуації Qmax та Qmin (у період з 22.08 по 25.08); лічильник демонтований для проведення позачергової повірки, ініціатором повірки є оператор ГРМ; лічильник газу запечатаний в цупку тару (мішок) та опломбований (R35835096 Сn METR).
Акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 30.08.2022 підписаний представниками оператора ГРМ та споживача ОСОБА_1
Актом про порушення від 30.08.2022 № CN 000962 (час складання - 11:00 год.) зафіксоване порушення споживачем Кодексу ГРС, а саме: пп. 1 п. 3 гл. 2 роз. ХІ - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; пп. 4 п. 3 гл. 2 роз. ХІ - перевищення діапазону обчислення вузла обліку.
У відповідному акті зроблена відмітка про те, що різниця показів лічильника газу та коректора газу складає 114 м3 в. р. у.; за роздруківками коректора зафіксовані позаштатні ситуації Qmax; припинене газопостачання.
В акті повідомлено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 29.09.2022 о 10:00 год., на яке запрошений споживач або уповноважена ним особа.
У протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 30.08.2022 зазначено, що після зняття ЗВТ - лічильника газу GMS-G160-80-1,0-У2-НЧ, заводський номер 077855, у присутності сторін, ЗВТ запакований та опломбований пломбою оператора ГРМ з унікальним номером R35835096 Сn METR; додатково опломбовано блінду на запірній арматурі перед ВОГ (пломба номер R35835058 Сn METR); сторона відповідальна за доставку ЗВТ на повірку: оператор ГРМ. У протоколі також зроблена відмітка про те, що представник споживача запрошений 01.09.2022 о 12:00 год. для проведення позачергової повірки ЗВТ за адресою: м. Чернігів, вул. Ремзаводська, 11.
01.09.2022 за довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1/0022 Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, серитфікації та захисту прав споживачів" лічильник газу роторний GMS-G160-80-1,0-У2-НЧ, заводський номер 077855, виробник ДП завод "Арсенал" не відповідає вимогам п. 6.5 GMS.407273.001 МП "лічильники газу роторні GMS. Методика повірки". Підстави для визнання ЗВТ непридатним: основна відносна похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення.
У акті ДП заводу "Арсенал" від 15.09.2022 № 60, яким повідомлено про проведення ремонту та відновлення лічильника газу, зазначено, що за результатами проведеного на підприємстві дослідження встановлено, що: поріг чутливості не відповідає п. 1.3.4. ТУ У 33.2-31519293-001-2001; ротори обертаються нерівномірно, на них бруд; в порожнині корпусу наявні стороні частки та бруд; шарикопідшипники вийшли з ладу. За висновком комісії, причина дефекту - попадання сторонніх часток і бруду в порожнину робочої камери вимірювача, що призвело до гальмування роторів й виходу з ладу шарикопідшипників; класифікація дефекту - експлуатаційний; дефект виник з вини - експлуатуючої організації.
29.09.2022 на засіданні комісії оператора ГРМ розглянуто акт про порушення від 30.08.2022 № CN 000962 щодо споживача ТОВ "Агро-Регіон Козелець" та прийнято рішення про його часткове задоволення. Встановлено порушення пп. 1 п. 3 гл. 2 роз. ХІ Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; вирішено провести перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абз. 1 п. 4 гл. 4 роз. ХІ Кодексу ГРС, про що свідчить протокол засідання комісії від 29.09.2022 № 105.
У відповідному протоколі зазначено, що засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акта про порушення від 30.08.2022 № CN 000962 проведене за участю представника ТОВ "Агро-Регіон Козелець" - головного енергетика Руднєва М. О., юриста - Франкової А. В., начальника зерносушильного комплексу Падія Є. В.
До склад комісії з розгляду акта про порушення від 30.08.2022 № 000962 входили: голова комісії - директор технічний Савченко С. В., заступник голови комісії - директор комерційний Хилько В. А., члени комісії: Лещенко С. О. - директор з економічної безпеки, Чернінська Л. М. - радник з договірних відносин АТ "Чернігівгаз"; головний метролог управління метрології - Софієнко А. В., начальник відділу інспектування управління метрології - Юдіна Т. О., начальник відділу лабораторних вимірів управління метрології - Лебідь О. П., завідувач сектору НКРЕКП в Чернігівській області - Тимошенко О. В. (відсутній). Протокол засідання комісії від 29.09.2022 № 105 підписаний сімома її членами та не містив підпису завідувача сектору НКРЕКП в Чернігівській області Тимошенко О. В.
За результатами розгляду комісією оператора ГРМ акта про порушення від 30.08.2022 № CN 000962 оператором ГРМ складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, за яким споживачу донараховано 20 684,34 м3 об`єму природного газу, виходячи з номінальної потужності неопломбованого газоспоживчого обладнання (узгоджено сторонами в додатку № 4 до типового договору на рівні 286,63 м3/год), за вирахуванням об`єму природного газу, що фактично спожитий ТОВ "Агро-Регіон Козелець" у спірному періоді.
Споживачу до сплати виставлений рахунок від 30.09.2022 № 62017317 на суму 2 660 101,66 грн.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачем на підставі належних та допустимих доказів не доведено наявності правових підстав для скасування рішення оператора ГРМ про часткове задоволення акта про порушення від 30.08.2022 № CN 000962, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення від 29.09.2022 та наявності підстав для задоволення позову.
Не погоджуючись із ухваленими у справі судовими рішеннями, ТОВ "АР Козелець" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Просить судові витрати покласти на відповідача.
Скаржник мотивує подання касаційної скарги на підставі п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а саме вказує на те, що судами попередніх інстанцій ухвалено судові рішення без урахування висновку щодо застосування п. п. 1, 9, 11, 12 гл. 5 роз. XI Кодексу ГРС, викладеного у постанові Верховного Суду від 06.07.2023 у справі № 922/1535/22; без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.05.2023 у справі № 911/3342/21 та у постановах Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, від 12.03.2020 у справі № 914/766/17. Посилається на порушення судами норм ст. ст. 2, 77, 86, 210 ГПК України, ст. ст. 8, 9, 129 Конституції України та неврахування рішень ЄСПЛ.
Зазначаючи п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. п. 1, 9, 11, 12 гл. 5 роз. XI Кодексу ГРС у подібних правовідносинах.
На обґрунтування доводів касаційної скарги посилається також на таке: акт обстеження, який складено станом на 10:40 год., містить відомості про акт порушення, підготовлений об 11:00 год.; акт про порушення не відповідає формі, встановленій у п. 1 гл. 5 роз. XI Кодексу ГРС; протиправний акт не може призводити до ухвалення правомірних протоколу № 105 та акта - розрахунку, який крім того не відповідає положенням п. 4 ДСТУ 4163:2020 "Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів", затвердженого наказом Державного підприємства "Український науково дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 01.07.2020 № 144; лише у сукупності протокол та акт - розрахунку вважаються рішенням оператора ГРМ про донарахування об`ємів природнього газу, який (акт - розрахунку) теж має підписуватися всіма членами комісії, чого не відбулося; судами не було надано належної оцінки заяві свідка ОСОБА_1, чим порушено ст. 86 ГПК України; склад комісії відповідача, яка розглядала відповідний акт про порушення, був неуповноважним; транспортування приладу обліку природного газу здійснено з порушенням технічних норм, внаслідок чого прилад було пошкоджено та, що унеможливлює отримання достовірних результатів та відповідно - перерахунку/донарахування об`ємів природного газу; судові рішення ухвалені на користь відповідача, без урахування доказів і аргументів позивача; позивачу було відмовлено у задоволенні всіх клопотань, поданих після звернення із позовною заявою.