ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 331/1975/21
провадження № 51-1894 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
захисника ОСОБА_5, (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2023 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Запоріжжя (зареєстрований: АДРЕСА_1 ; проживає: АДРЕСА_2 )
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Змістоскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2022 року, залишеним без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2023 року, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_6, шляхом часткового приєднання до покарання визначеного цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 5 місяців з конфіскацією належного йому майна.
2. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди - 4 520 грн 80 коп., моральної шкоди - 10 000 грн.
3. Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
4. ОСОБА_6 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення.
5. За обставин, детально викладених у вироку, 03 березня 2021 року в період часу з 16 год 55 хв до 16 год 56 хв, ОСОБА_6, шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП " ОСОБА_8" на АДРЕСА_3, де на робочому місці знаходилась потерпіла ОСОБА_9 та, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, тримаючи в своїй правій руці заздалегідь заготовлений предмет для вчинення нападу, схожий на викрутку, із погрозою застосування фізичного насильства, яке потерпіла сприйняла як реальну загрозу для життя та здоров`я, наказав потерпілій ОСОБА_10 відчинити касовий апарат та передати йому гроші, які належать ФОП " ОСОБА_8", тим самим напав на потерпілу із застосуванням погрози насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
6. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, взяв з касового апарату гроші в сумі 4 379 грн, після чого з прилавку взяв палку ковбаси "Лікарської", вагою 1,818 кг вартістю 141 грн 80 коп., та разом з викраденим майном втік з місця вчинення злочину, яким розпорядився на власний розсуд.
7. Таким чином, ОСОБА_6 відкрито заволодів майном ФОП " ОСОБА_8" та спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4 520 грн 80 коп.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить переглянути ухвалу апеляційного суду щодо нього.
9. При цьому засуджений зазначає, що:
- суддя місцевого суду у порушення ч. 2 ст. 336 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та за відсутності згоди обвинуваченого провела останні судові засідання у режимі відеоконференції, позбавивши його права виступу у дебатах та останнього слова. При цьому, він не був обізнаний із внесеними до ч. 2 ст. 336 КПК змінами щодо дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану та не отримував пам`ятку про його права та обов`язки, чим був позбавлений права на захист та справедливий суд;
- обшук у його житлі було проведено слідчим у порушення Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК без ухвали слідчого судді, ще до того, як потерпілі почали надавати показання та на підставі наявної оперативної інформації, проте такої підстави для проведення обшуку КПК не передбачено;
- вирішуючи питання про накладення арешту на вилучені речі, слідчий та слідчий суддя порушили процесуальні строки передбачені ч. 5 ст. 171 та ч. 6 ст. 173 КПК, а ухвали Запорізького апеляційного суду, постановлені щодо ухвал слідчого судді про накладення арешту є незаконними;
- суд не вирішив клопотання про визнання всіх доказів та документів яких не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування недопустимими доказами, як це передбачено ч. 12 ст. 290 КПК;
- вказує, що його відбитків не було виявлено на місці вчинення правопорушення, а чоловік який на відеозаписі вчиняв злочин, був без рукавичок;
- кваліфікація дій за ч. 3 ст. 187 КК невірна, оскільки погроза застосування насильства не підтверджена ніякими доказами, окрім показань ОСОБА_11 . Крім того засуджений заперечує наявність такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, оскільки в судовому засіданні потерпілі зазначили, що вхід до зони продавця був вільний, а їх показання щодо наявності касового апарату різні.
- вважає, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги, не врахував положення ст. 409 КПК, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
10. В доповненнях до касаційної скарги засуджений висловлює свою незгоду з запереченням прокурора. Також від ОСОБА_6 надійшли до Суду клопотання в яких він просить із урахуванням рішення у справі № 333/2385/17 застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання день за двау цій справі.
11. На адресу Суду від прокурора надійшли заперечення на касаційну скаргу, у яких він, наводячи відповідні аргументи просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
12. Засуджений та його захисник просили касаційну скаргу із доповненнями задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення, а оскаржуване рішення просив залишити без зміни.
Мотиви Суду
13. Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі та доповненнях до неї, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
14. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
15. Відповідно до положень ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
16. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
17. Залишаючи без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника, у яких засуджений окрім іншого, заперечував вчинення ним розбою, вказував на ряд процесуальних порушень під час проведення досудового розслідування, а захисник посилалася на те, що винуватість її підзахисного недоведена, апеляційний суд надаючи відповіді на доводи апеляційних скарг, навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
18. Так, суди правильно установили, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК підтверджується показаннями:
- потерпілої ОСОБА_11, яка працювала продавцем-консультантом в магазині "Салтівський м`ясокомбінат" і повідомила, що 03 березня 2021 року приблизно о 17 год в магазин зайшов чоловік одягнений в темні джинси та темно-синю куртку з капюшоном на голові та з медичною маскою на обличчі, забіг за прилавок у касову зону, та, тримаючи в руках викрутку, почав на неї кричати вимагати, щоб вона відклала телефон та показала, де знаходиться каса і гроші. Оскільки вона дуже перелякалася, то відкрила касу, а нападник, діставши пакет, почав складати туди грошові купюри, що були в касовому апараті. Потім, взявши палку ковбаси та поклавши її до пакету, чоловік вибіг з магазину. В цей час до магазину зайшла жінка, яка бачила, як нападник покинув касову зону та втік з магазину. Після чого потерпіла натиснула тривожну кнопку та подзвонила власниці магазину. Пізніше потерпіла впізнала ОСОБА_6 як особу, яка на неї напала;
- потерпілої ОСОБА_8, яка є фізичною особою - підприємцем і здійснює свою діяльність в зазначеному магазині, повідомила, що приблизно о 17:15 03 березня 2021 року до неї зателефонували зі служби безпеки з повідомленням про те, що на продавця ОСОБА_11 був скоєний напад. Коли вона прибула до магазину, побачила ОСОБА_11, яка була злякана та знервована, весь час плакала та розповіла їй про обставини вчинення кримінального правопорушення. Після чого вони провели перевірку каси та терміналу і встановили суму заподіяної шкоди: 4 379 грн - гроші з каси та 141 грн 80 коп. - вартість ковбаси;
- свідка ОСОБА_12, яка повідомила, що приблизно о 17 год 03 березня 2021 року вона зайшла до магазину, в приміщенні якого за прилавком побачила продавця та високого чоловіка, який був одягнений в темну куртку з капюшоном на голові, темні штани та взуття темного кольору. Вказаний чоловік, тримаючи в руках пакет білого кольору, швидко вийшов із-за прилавку, пройшов повз неї та вийшов із магазину. Пізніше свідок впізнала ОСОБА_6, як особу, яку вона побачила в магазині. При цьому свідок вказала, що вона має художню освіту, а тому впізнала його за зростом, осанкою, рухами тіла та формою голови.
19. Крім того винуватість ОСОБА_6 підтверджується фактичними даними, які містяться:
- у протоколах прийняття заяв потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 03 березня 2021 року;
- у протоколі огляду місця події від 03 березня 2021 року;
- на відеозаписі із внутрішньої камери відеоспостереження, яка направлена на вхід до приміщення магазину, з якого слідує, що о 16:55:23 в приміщення магазину зайшов чоловік, одягнений в темну куртку, темні штани, кросівки темного кольору, на голові якого був одягнений капюшон, а на обличчі - медична маска, який попрямував до зони персоналу, де перебувала потерпіла ОСОБА_11 . При цьому, видно як нападник вимагає, щоб потерпіла відчинила касу, після чого починає з неї щось виймати, потім нападник ще кладе з вітрини в пакет палку ковбаси і залишає зону знаходження персоналу. В цей момент в магазин заходить жінка, а нападник о 16:56:14 покидає приміщення магазину;
- на відеозаписі із зовнішньої камери відеоспостереження, яка направлена на вхід до приміщення магазину, з якого слідує, що особа чоловічої статі, одягнута в темну куртку, темні штани, кросівки темного кольору, на голові якого одягнутий капюшон, з білим пакетом у лівій руці біжить до зупинки громадського транспорту "Театр Магара";
- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 04 березня 2021 року та відеозаписі до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка 03 березня 2021 року в приміщенні магазину "Салтівський м`ясокомбінат" вчинила на неї розбійний напад, якого вона впізнала за поглядом та зростом;
- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 04 березня 2021 року та відеозаписі до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 вказала на ОСОБА_6, який 03 березня 2021 року, перебуваючи в приміщенні магазину "Салтівський м`ясокомбінат", швидким кроком вийшов із-за прилавку, де знаходилась продавець, пройшов повз неї та покинув приміщення магазину. Вона його впізнала за зовнішнім виглядом, зростом та статурою;
- на відеозаписі з камер відеоспостереження системи "Безпечне місто Запоріжжя" за 03 березня 2021 року, на якому зафіксований рух особи чоловічої статі, одягнутої в темну куртку з капюшоном на голові, темні штани, кросівки темного кольору, з білим пакетом у руці в напрямку від зупинки громадського транспорту "Театр ім. Магара" до зупинки громадського транспорту "Площа Фестивальна";
- інших документах, якими підтверджено вартість викраденого, зокрема товарному чеці № 18481 ФОП " ОСОБА_8" від 03 березня 2021 року, з якого слідує, що вартість палки ковбаси "Лікарської (СМК)" вагою 1,818 кг становить 141 грн 80 коп, та "Звіті за касою СПД" від 03 березня 2021 року ФОП " ОСОБА_8", відповідно до якого, нестача готівкових коштів у касі становить 4379 грн.
20. Доводи сторони захисту щодо відсутності таких кваліфікуючих ознак розбою як проникнення в інше приміщення та погроза застосування насильства щодо потерпілої перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і були відхилені.
21. При цьому суди обґрунтовано послалися на показання потерпілої ОСОБА_8, яка в судовому засіданні повідомила, що приміщення магазину розділено на дві зони, для покупців і для персоналу, доступ до якої обмежено. Крім того, потерпіла ОСОБА_11 вказала, що обвинувачений забіг за прилавок у касову зону, та, тримаючи в руках викрутку, почав на неї кричати вимагати, щоб вона відклала телефон та показала, де знаходиться каса і гроші. Показання потерпілих підтверджуються відеозаписом із внутрішньої камери відеоспостереження магазину, відповідно до якої нападник, зайшовши в магазин, цілеспрямовано, оминаючи холодильні камери з товаром, попрямував до зони персоналу, де було вчинено напад. Із запису вбачається, що в момент вчинення кримінального правопорушення продавець ОСОБА_11 знаходилася саме в зоні персоналу. Окрім того, свідок ОСОБА_12 повідомила, що коли вона зайшла до магазину, за прилавком побачила продавця та високого чоловіка, який швидко вийшов із-за прилавку, пройшов повз неї та вийшов із магазину. Отже доводи щодо відсутності у діях заслуженого такої кваліфікуючої ознаки як проникнення є неприйнятними.