ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2024 року
м. Київ
справа № 215/550/20
провадження № 51-5221 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019040760001887, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новоданилівка Казанківського району Миколаївської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк вiдбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 20 грудня 2022 року, зараховано у строк покарання період перебування пiд вартою з 05 грудня 2019 року по день набрання вироком законної сили.
Інформацію про обвинуваченого ОСОБА_6 включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 05 грудня 2019 року, приблизно о 18 год 30 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2, зустрів раніше йому знайому малолітню ОСОБА_8, яку запросив пройти до вказаного будинку, на що остання погодилась.
Перебуваючи наодинці з ОСОБА_8 в приміщенні власного будинку, у ОСОБА_6, який достовірно знав про те, що ОСОБА_8 не досягла чотирнадцяти років, раптово виник умисел на вчинення з останньою насильницьких дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним, вагінальним та оральним проникненням в тіло дитини, з використанням геніталій.
Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_6, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_2 разом з малолітньою ОСОБА_8 та використовуючи безпорадний стан потерпілої, пов`язаний з її малолітнім віком, погрожуючи дитині застосуванням фізичного насильства, примусив ОСОБА_8 зняти верхній і нижній одяг та в період часу приблизно з 19 год по 19 год 30 хв. 05 грудня 2019 року на дивані у кімнаті вказаного будинку проти волі потерпілої вчинив з останньою дії сексуального характеру, пов`язані із оральним, анальним та вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_8 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді: синців внутрішньо-бічної поверхні правого плеча, внутрішньої поверхні лівого стегна, розриву присінку піхви, дівочої пліви, слизової ануса, садно ануса.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник стверджує про порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог ст. 84 КПК України, оскільки у судових рішеннях містяться посилання на процесуальні рішення, як на докази, що є недопустимим.
Крім цього, не надано належної оцінки доводам сторони захисту про те, що в протоколі затримання від 06 грудня 2019 року не відображено дату фактичного затримання ОСОБА_6 05 грудня 2019 року під час обшуку та доставлення його до відділу поліції, без роз`яснення процесуальних прав та визначення його правового статусу.
Факт затримання ОСОБА_6 саме 05 грудня 2019 року підтверджується лазерним диском, який був відкритий на досудовому розслідуванні стороні обвинувачення 30 січня 2020 року, досліджений безпосередньо судом за клопотанням прокурора, однак місцевий суд вказаний диск визнав недопустимим доказом. Крім цього, суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі зазначив, що відсутні відомості щодо відкриття стороні обвинувачення зазначеного доказу, що суперечить матеріалам провадження.
Під час апеляційного оскарження вироку суду, стороною захисту було зазначено, що в матеріалах судового провадження наявні технічні носії, але на них відсутній запис судових засідань від 07.04.2020, 15.04.2020, 02.07.2020, 01.10.2020, 18.01.2021, 03.02.2021 та 15.02.2021.
Під час розгляду апеляційної скарги, на запит апеляційного суду буди надані архівні копії дисків вищезазначених судових засідань, окрім запису судового засідання від 07.04.2020 (журнал судового засідання міститься в матеріалах провадження), однак вказаним судом дані факти не перевірялись та безпосередньо в судовому засіданні технічні записи судових засідань не досліджувались.
Разом з тим, в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд зазначив про перевірку безпосередньо в судовому засіданні доказів в кримінальному провадженні, що в порушення вимог ст. 23 КПК України здійснено не було, тим самим у судовому рішенні допущено суперечності та відповідно порушено вимоги процесуального закону.
Також, під час дослідження письмових доказів встановлено, що експертам для проведення судової біологічної експертизи був направлений зразок букального епітелію, упакований в спецпакет Національної поліції України № EXP0216784, на якому не міститься підпису підозрюваного ОСОБА_6, зазначено лише дату
13 грудня 2019 року, номер кримінального провадження та підпис слідчого ОСОБА_9 .
Однак, судами не прийнято до уваги, що висновок судової біологічної експертизи № 8-9 від 24 січня 2020 року, в основу якого покладено зразки букального епітелію вилученого у ОСОБА_6 (вирішальною мірою на вказаних доказах ґрунтується обвинувачення), одержано незаконно, тому вказаний висновок експертизи повинен бути визнаний недопустимим доказом.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали доводи касаційної скарги.
Прокурор просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За результатами перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції зробив на підставі ретельного аналізу й оцінки досліджених доказів, а саме: показань потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_10, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, даних, що містяться у протоколі про прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 05.12.2019 (т. 2 а. п. 5); протоколі огляду місця події по АДРЕСА_3 від 05.12.2019 (т. 2 а. п. 18-28); протоколі затримання