ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 671/1597/20
провадження № 51-2964км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8,
законного представника потерпілого ОСОБА_9,
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020240000000316, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Росолівці Красилівського району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_1, на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 02 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Волочиського районного суду Хмельницької області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Також цим вироком задоволено цивільний позов і ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь малолітнього ОСОБА_11, в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_9, 40 000 грн моральної шкоди, а на користь ОСОБА_9 - 20 000 грн моральної шкоди; вирішено питання щодо витрат у провадженні і запобіжного заходу; визначено момент, з якого починається строк відбування покарання, і зараховано у цей строк час його попереднього ув`язнення з 23 червня по 10 липня 2020 року. Скасовано арешт, накладений на речові докази, долю яких вирішено відповідно до приписів
ст. 100 КПК.
За вироком суду 22 червня 2020 року у вечірній час у ОСОБА_7, коли він перебував поблизу дитячого майданчика неподалік АДРЕСА_2, виник злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо раніше знайомого йому малолітнього ОСОБА_11, який там перебував. ОСОБА_7, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітнім, запросив його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де у спальні, діючи умисно, протиправно, маючи злочинний намір, спрямований на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітнього ОСОБА_11 і вчинення щодо нього розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітнього, користуючись відсутністю сторонніх осіб, роздягнув малолітнього ОСОБА_11 й оголив перед потерпілим свій статевий орган. Після цього ОСОБА_7 доторкнувся до статевого органу потерпілого та став вчиняти дії, які викликають статеве збудження останнього, почав доторкатися до тіла малолітнього ОСОБА_11 своїм статевим органом. Такими діями ОСОБА_7 вчинив розбещення малолітнього.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 02 травня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 02 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Захисник стверджує про недотримання вимог ч. 3 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК під час допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11, показання якого захисник уважає результатом навіювань зі сторони його законного представника.
Вказує про недопустимість протоколу огляду місця події через відсутність рішення слідчого судді та нездійснення фіксування ходу слідчої дії технічними засобами звуко-, відеозапису.
Захисник наводить доводи про недопустимість протоколу слідчого експерименту. Стверджує, що зазначену слідчу дію проведено без дозволу суду на проникнення в житло та за відсутності дозволу власника. Висновок судів про надання ОСОБА_12 дозволу на проведення слідчого експерименту захисник вважає безпідставним, оскільки не конкретизовано, на проведення якої слідчої дії надано дозвіл. На його думку, зміст протоколу не відповідає вимогам ст. 104 КПК та суперечить даним відеофіксації.
Вважає, що слідчий експеримент, проведений із потерпілим, фактично був допитом, а тому не може бути визнаний допустимим. Крім того, стверджує про порушення приписів ст. 227 КПК під час проведення слідчого експерименту та наголошує, що суди не спростували того факту, що ОСОБА_13, яка брала участь у слідчому експерименті як педагог, не є педагогом. Наголошує, що учасників слідчого експерименту не було повідомлено про застосування засобів фіксації, що застосовано непроцесуальний спосіб фіксації слідчої дії. Долучений до протоколу диск із відеозаписом слідчої дії, як і сам відеозапис, вважає недопустимим доказом, оскільки слідча дія зафіксована не на первинному носії інформації.
На переконання захисника, є безпідставним умотивування судових рішень із посиланням на пояснення ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту, оскільки суд не сприймав їх особисто.
Стверджує, що суд установив порушення процесуального закону під час проведення цієї слідчої дії, однак при цьому пояснення ОСОБА_11 під час слідчого експерименту не вважав недопустимими.
Наголошує на недопустимості протоколу за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) аудіо-, відеоконтроль від 16 липня 2020 року № 3485т/121/14-2020. Вказує, що в матеріалах провадження відсутнє доручення на проведення цієї НСРД, яке би було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК.Крім того, звертає увагу Суду, що повноваження на проведення НСРД було надано начальнику УКР ГУНП в Хмельницькій області, у той час як слідчу дію проводило УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області, тобто інший підрозділ, а сам протокол склав, підписав його та долучив до нього додатки начальник сектору АОР УКР ГУНП в Хмельницькій області, з огляду на що стверджує про відсутність у зазначених осіб повноважень на проведення НСРД і складання протоколу слідчої дії.
Не погоджується з висновками судів про те, щоухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД є достатньою підставою для її проведення. На думку захисника, у матеріалах провадження має бути додаткове рішення органу досудового розслідування про застосування фіксації під час проведення НСРД. Вказує, що протокол слідчої дії не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не відображає повного перебігу процесуальної дії, а технічний запис виконано окремими файлами.
Як зазначає захисник, суд безпідставно обґрунтував рішення про винуватість засудженого висновком експерта щодо наданого для дослідження об`єкта біологічного походження. Наводить доводи, які спираються на власну оцінку доказів на предмет їх достовірності, де не погоджується з оцінкою, наданою судами попередніх інстанцій.
Стверджує, що в матеріалах провадження відсутній технічний відеозапис судових засідань у режимі відеоконференції за 16 листопада, 14 грудня 2021 року, а також за 23 серпня 2022 року.
Вказує, що аналогічні доводи зазначав в апеляційній скарзі, однак суд належним чином не перевірив їх та не навів достатніх підстав, з яких залишив апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на що рішення суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Вважає, що апеляційний суд не звернув належної уваги на доводи сторони захисту про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання з огляду на його вік, незадовільний стан здоров`я. Стверджує про неврахування судом того факту, що претензії кримінального характеру стосуються одного епізоду, а дії, які інкриміновано ОСОБА_7, не мали негативних наслідків.
На думку захисника, суд не дотримався роз`яснень, відображених у постановах Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" та від 30 травня 2008 року № 5 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи", у зв`язку з чим необґрунтовано не вбачав підстав для застосування положень статей 69, 75 КК. Не погоджується з висновком суду, який виходив із нейтральності відомостей, відображених у характеристиці засудженого, щодо вирішення питання про кримінально правові наслідки вчиненого правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована.
Засуджений та його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 подану в інтересах ОСОБА_7 .
Представник потерпілого, законний представник потерпілого просили залишити вимоги касаційної скарги без задоволення як необґрунтовані.
Інших учасників провадження було належним чином повідомлено про місце, день і час судового розгляду, заяв і клопотань про його відкладення чи особисту участь у судовому розгляді до суду касаційної інстанції від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вказані вимоги кримінального процесуального закону дотримано.
Як убачається з вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеннясуд обґрунтував за результатом дослідження показань малолітнього потерпілого, його законного представника, свідків та інших доказів і процесуальних підстав до їх отримання, серед яких протокол огляду місця події ( АДРЕСА_1 ) від 23 червня 2020 року з фототаблицями; протокол огляду помешкання ( АДРЕСА_2 ) від 23 червня 2020 року; протокол слідчого експерименту від 23 червня 2020 року; протокол про результати НСРД від 16 липня 2020 року № 3485т/121/14-2020; ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 24 червня 2020 року; висновки судової біологічної експертизи від 12 жовтня 2020 року № 710, судово-медичних експертиз від 08 липня 2020 року № 346 та № 345 та від 21 липня 2020 року № 210, додаткової судово-медичної експертизи від 03 серпня 2020 року № 155, судової комплексної психолого-психіатричної експертизи від 03 серпня 2020 року № 413, комісійної судово-медичної експертизи від 27 липня 2020 року № 55 та інших, проаналізованих судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, кожен окремо та у їх взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. 94 КПК, про що в рішенні суду наведено докладні мотиви.
При цьому, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7, суд першої інстанції детально перевірив твердження захисника щодо недопустимості ряду доказів.
Суд першої інстанції вмотивовано визнав безпідставними твердження сторони захисту про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 23 червня 2020 року та переконливо спростував доводи про протиправне проникнення до житла ОСОБА_7 з метою проведення слідчого експерименту.
Спираючись на приписи ч. 5 ст. 240 КПК, за якими слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, постановлено за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, суд дійшов правильного висновку про те, що за наявності добровільної згоди власника (володільця) житла на проведення слідчої дії, не вимагається постановлення слідчим суддею ухвали про його проведення.
Перевіряючи аналогічні доводи апеляційної скарги, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про допустимість цього доказу, вказав, що доводи сторони захисту про відсутність згоди ОСОБА_12 на проведення слідчого експерименту спростовуються матеріалами справи, де наявний письмовий дозвіл ОСОБА_12 проникнути до її домоволодіння на АДРЕСА_1, який вона надала слідчому ОСОБА_14 в день проведення слідчого експерименту.
Крім того, з протоколу слідчого експерименту від 23 червня 2020 року та відеозапису слідчої дії, який до нього долучений, вбачається, що власниця домоволодіння ОСОБА_12 не лише в письмовій, а і вербальній формі (зафіксовано на відеозаписі проведення слідчої дії) добровільно погодилася на проведення слідчого експерименту та надала учасникам слідчої дії доступ до свого помешкання.
Отже, висновок апеляційного суду є обґрунтованим і правильним, колегія суддів не вбачає підстав до його спростування за перевіркою матеріалів справи та відповідних доводів сторони захисту.
Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту з тих підстав, що, на переконання сторони захисту, він нібито відтворює допит потерпілого.
За приписами ч. 1 ст. 240 КПК слідчий експеримент проводиться з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту, на відміну від допиту, передбачає відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримані під час цієї слідчої (розшукової) дії відомості не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає відповідний протокол, який у розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом. Показання і протокол слідчого експерименту, за висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від учасника кримінального провадження. До системи таких гарантій належить, зокрема, і здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як невід`ємної складової здійснення судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту, участь понятих, представників, спеціалістів тощо. Такі гарантії забезпечено під час проведення слідчого експерименту і доводи сторони захисту не спростовують їх дієвість щодо перевірки порядку проведення слідчої дії на предмет дотримання вимог КПК.
Протокол та відеозапис слідчого експерименту свідчить, що слідчу дію проведено за участю малолітнього потерпілого ОСОБА_11, спеціаліста ОСОБА_15, законного представника малолітнього ОСОБА_9, педагога ОСОБА_13, власника домоволодіння ОСОБА_12, понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Потерпілий у присутності свого законного представника, яка є його матір`ю, та інших учасників самостійно показав, як він пересувався по подвір`ю ОСОБА_7 та ОСОБА_12, самостійно провів учасників слідчого експерименту до дверей гаража, самостійно відчинив його та показав, де поставив свій велосипед. Після цього ОСОБА_11 повідомив, що дядько ОСОБА_7 запропоновував піти в будинок, і самостійно та дуже швидко повів учасників слідчого експерименту до кімнати, де відбувалися події, показав ліжко, де він лежав з дозволу дядька ОСОБА_7 та грав на планшеті, який він йому дав, показав, як він лежав на ліжку, а біля нього з правого боку лежав роздягнений догола дядько ОСОБА_7, потерпілий пояснював подробиці здійснення розпусних дій щодо нього. З огляду на вказане, безпідставними є твердження захисника ОСОБА_10 про фактично проведений допит потерпілого. Матеріали кримінального провадження переконливо свідчать, що малолітній потерпілий ОСОБА_11 своїми діями відтворював обстановку та обставини події злочину.
Суди попередніх інстанцій, спираючись на оцінку змісту і форми протоколу слідчого експерименту, проведеного з малолітнім потерпілим ОСОБА_11, дійшли правильного висновку про його допустимість, з яким погоджується колегія суддів і не вбачає таких істотних порушень кримінального процесуального закону в ході проведення слідчої дії, що були би безумовною підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.
Уся слідча дія фіксувалася технічними засобами відеозйомки, та, всупереч твердженням захисника ОСОБА_10, особам, які брали участь у проведенні слідчого експерименту, заздалегідь було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, а саме "Panasonic HGV-260" з картою пам`яті microCD 32 Гб, та умови їх використання, про що в протоколі зроблено відповідну помітку. Ніхто з учасників не висловив будь-яких зауважень до змісту, форми чи порядку проведення слідчої дії.
Крім того, колегія суддів враховує, що допитаний в місцевому суді потерпілий ОСОБА_11 в своїх показаннях повідомив такі відомості про обставини кримінального правопорушення, які узгоджуються з даними, встановленими під час слідчого експерименту.
Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані твердження захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту внаслідок долучення технічного носія інформації, який не використовувався під час проведення слідчої дії.
Суд виходить з того, що за змістом ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників уважається оригіналом електронного документа.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_19 відсутні об`єктивні дані про те, що оптичний диск, долучений до протоколу слідчого експерименту, містить електронні документи, створені не під час здійснення цієї слідчої дії, а в інший час, за інших обставин чи неуповноваженою особою. Відеозапис, долучений до протоколу слідчого експерименту, повністю відображає перебіг подій під час слідчої дії.
Не ґрунтуються на вимогах закону доводи захисника про порушення органом досудового розслідування приписів ст. 227 КПК під час слідчого експерименту. Так, захисник стверджує, що ОСОБА_13, яка як педагог брала участь у слідчому експерименті з потерпілим ОСОБА_11, не є педагогом. Водночас, за ч. 1 ст. 227 КПК при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або малолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря. Тобто, обов`язковою умовою проведення слідчої дії за участю малолітньої особи є саме участь законного представника, що виходить із усталеної правозастосовної практики Верховного Суду, зокрема, відображеної в постановах Касаційного кримінального суду від 27 червня 2023 року (справа № 331/3502/20, провадження № 51-1344км23), від 26 вересня 2022 року (справа № 607/21333/19, провадження № 51-5513км21). Враховуючи, що слідчий експеримент з малолітнім потерпілим було проведено за участю законного представника - матері потерпілого, колегія суддів не вбачає підстав стверджувати про недопустимість протоколу слідчого експерименту.
Отже, матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 23 червня 2020 року відповідає вимогам статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими статтями 240, 227 цьогоКодексу.
Також колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду через незастосування звуко- та відеозаписувальних засобів під час здійснення слідчої дії.
За дослідженням судом першої інстанції протоколу слідчої дії встановлено, що огляд проведений на підставі заяв ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_12 у присутності двох понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21, яким відповідно до статей 11, 13, 15, 223 КПК роз`яснено їхні права, за участю спеціалістів ОСОБА_15, ОСОБА_22 і ОСОБА_23, яким також було повідомлено про їхні права та обов`язки відповідно до приписів частин 4-5 ст. 71 КПК. Зі змісту протоколу слідчої дії вбачається, що 23 червня 2020 року в домоволодінні ОСОБА_7 та ОСОБА_12 було проведено саме поверхневий огляд місця вчинення кримінального правопорушення, слідчий і спеціалісти проводили виявлення та фіксацію речових доказів, при цьому будь-якого відшукування майна при вчиненні вказаної слідчої дії не здійснювалося.
Надання особою згоди на огляд житла передбачає проникнення у нього, оскільки без цього, не передбачається можливим досягнення мети самого огляду. В ході слідчої дії відбувся поверхневий огляд та опис знайдених слідів, уповноважені особи при проведенні огляду місця події проводили виявлення та фіксацію речових доказів, при цьому відшукування майна при вчиненні вказаної слідчої дії не відбувалося. Отже, обшук у помешканні не проводився, проникнення до житла було здійснено на підставі добровільної згоди осіб, які ним володіють, з огляду на що у слідчого не виникало обов`язку до звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням та до здійснення аудіо-, відеозапису відповідно до приписів ч. 10 ст. 236 КПК та ч. 1 ст. 107 КПК, за якими за допомогою аудіо- та відеозапису в обов`язковому порядку фіксується обшук житла чи іншого володіння особи, який проводиться на підставі ухвали слідчого судді.