ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 640/14949/22
провадження № К/990/23734/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України, за участю третіх осіб - Військової частини НОМЕР_1, Військової частини НОМЕР_2, про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Польового Станіслава Віталійовича на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Оксененка О. М., суддів: Лічевецького І. О., Мельничука В. П.
І. Суть спору
1. У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України, за участю третіх осіб - Військової частини НОМЕР_1, Військової частини НОМЕР_2, в якому просить:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714;
1.2. зобов`язати Головнокомандувача Збройних Сил України вчинити дії відносно проходження військової служби позивача за місцем його проживання в місті Києві.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що Головнокомандувачем Збройних Сил України винесено наказ від 07 червня 2022 року № 714, згідно з яким позивач, заступник командира військової частини НОМЕР_1 з оперативної роботи полковник ОСОБА_1, який є батьком трьох дітей та добровільно мобілізованим до лав Збройних Сил України під час дії воєнного стану, повинен переміститись з пониженням у посаді до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління "ІНФОРМАЦІЯ_1" Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області.
Позивач вказує, що 08 серпня 2022 року ним подано командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт, в якому вказав на неможливість переміщення та здачі посади на виконання наказу Головнокомандувача Збройний Сил України від 07 червня 2022 року № 714 з огляду на наявність у позивача 3 дітей та, як наслідок, відповідного права на проходження служби за місцем проживання дітей в місті Києві.
Вважаючи наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1, починаючи з 11 квітня 2022 року, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1, маючи військове звання - полковник.
5. Згідно з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 (по особовому складу), полковника ОСОБА_1, старшого офіцера відділу ведення руху опору управління організації руху опору Командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу 109 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1" Сил територіальної оборони Збройних Сил України.
6. 08 серпня 2022 року позивач подав командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт, в якому повідомив про неможливість бути переведеним в іншу місцевість для проходження військової служби, оскільки у позивача на утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років.
7. 09 серпня 2022 року Військовою частиною НОМЕР_1 направлено Головнокомандувачу Збройних Сил України, командиру Військової частини НОМЕР_2 та командиру Військової частини НОМЕР_3 лист № 1642/3267 щодо необхідності роз`яснення наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 в частині переміщення ОСОБА_1 з урахуванням рапорту останнього, в якому позивач просив вирішити питання перед вищими начальниками відносно подальшого проходження військової служби за його місцем проживання та його дітей відповідно до вимог Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
8. Листом від 26 серпня 2022 року № 331/3489 командир Військової частини НОМЕР_2 повідомив, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 в частині переміщення полковника ОСОБА_1 не містить норм, які б могли подвійно трактуватись та вказано про відсутність підстав для його додаткового роз`яснення. Разом з цим зазначено про негайне виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 без правового вирішення питань відповідно до частини другої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
9. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09 вересня 2022 року № 158 полковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року позовні вимоги задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ видано без дотримання вимог частини другої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що переміщення позивача з Військової частини НОМЕР_1 до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління "ІНФОРМАЦІЯ_1" Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області проведено без дотримання норм чинного законодавства, а саме без згоди позивача та не за місцем проживання, як це передбачено частиною другою статті 23 Закону № 3543-XII.
12. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 25 квітня 2023 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року та прийняв постанову, якою в позові відмовлено.
13. Вказану постанову суд апеляційної інстанції прийняв, виходячи із законодавчих змін до частини другої статті 23 Закону № 3543-XII, внаслідок яких з 21 березня 2022 року вказана норма вже не передбачала можливості призову на військову службу під час мобілізації за власним бажанням військовозобов`язаних чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років тільки за місцем проживання.
IV. Касаційне оскарження
14. Представник позивача - адвокат Польовий С. В. подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень абзацу четвертого частини першої та частини другої статті 23 Закону № 3543-XII з урахуванням обставин, установлених в цій справі.
Стверджує, що Законом України від 15 березня 2022 року "Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми" доповнено статтю 23 Закону № 3543-XII новою частиною, згідно з якою позивач має право на проходження військової служби лише за місцем проживання.
15. Верховний Суд ухвалою від 24 липня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Польового С. В. на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року, з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
16. Представник Головнокомандувача Збройних Сил України подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. В силу статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
22. Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
23. Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
24. Також Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
25. В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.
26. Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначено в Законі № 3543-XII.
27. Так, згідно зі статтею 23 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на момент оголошення загальної мобілізації) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:
заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);
жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);
жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);
жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває дитина з інвалідністю підгрупи А віком до 18 років;
жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває дитина з інвалідністю, яка має будь-які види порушень функцій організму III-IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II-III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитина з інвалідністю, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, що відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);
жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи, до досягнення нею 23 років;
усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);
зайняті постійним доглядом за особами, що його потребують, відповідно до законодавства України, в разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;
працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;
інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законами випадках.
Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: