ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 260/3428/21
адміністративне провадження № К/990/12423/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Гебеш С.А.)
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (головуючий суддя - Ніколін В.В., судді: Гінда О.М., Пліш М.А.,)
у справі № 260/3428/21
за позовом Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У серпні 2021 року Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (далі - позивач, УКБ Ужгородської міської ради, Замовник) звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 28 травня 2021 року UA-2021-05-28-007923-b, опублікований 30 червня 2021 року (далі - Висновок, Спірний висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог УКБ Ужгородської міської ради зазначило про відсутністю порушень, які виявлені під час моніторингу та зазначені у Спірному висновку.
3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року, позовні вимого задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 Висновку. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог, ухваливши в цій частині нове судове рішення.
5. Ухвалою Верховного Суду від 13 квітня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 13 липня 2021 року згідно із наказом Держаудитслужби №228 розпочато моніторинг процедури закупівлі УКБ Ужгородської міської ради щодо робіт по об`єкту "Реконструкція будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. №19 по вул. Заньковецької в м. Ужгород", унікальний номер та дата оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу: UA-2021-05-28-007923-b від 28 травня 2021 року.
7. 30 липня 2021 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2021-05-28-007923-b.
8. За результатами моніторингу Держаудитслужбою виявлено порушення Замовником вимог частини першої статті 24, абз. 2 пункту 3, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), а саме: наданням Замовником роз`яснення щодо усунення порушення під час тендеру учасникові з пропуском передбачених законом строків; невідповідністю тендерної пропозиції Товариству з обмеженою відповідальністю "ІНБУДТРАНС" (далі - ТОВ "ІНБУДТРАНС"), яке в подальшому стало переможцем спірної закупівлі, вимогам тендерної документації.
9. Згідно із пунктом 2 Додатку 3 Тендерної документації однією із вимог до учасників торгів було надання інформаційної довідки про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Аналогічними договорами визначено договори з будівництва, реконструкції будівель, подібні за змістом, своєю правовою природою, видом та предметом закупівлі, щодо виконання робіт, виконані із зазначеними у технічному завданні видами робіт, укладеними з бюджетними організаціями. В довідці необхідно було вказати не менше трьох виконаних аналогічних договорів. Для документального підтвердження виконання робіт по аналогічних договорах учасником надаються скановані копії документів, зокрема: оригінали вказаних учасником у таблиці договорів.
10. На виконання зазначених вимог учасник TOB "ІРБУДТРАНС" в складі тендерної пропозиції надав довідку про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору від 11 червня 2021 року №38 (далі - Довідка), в якій зазначив інформацію про три аналогічні договори та на підтвердження цієї інформації надав аналогічні договори. Проте, предмет закупівлі договорів зазначених у пунктах 2 та 3 Довідки (будівництво каналізаційної мережі (договір підряду від 18 листопада 2020 року №101/11/20) та реконструкція дитячого та спортивного майданчика (договір від 16 квітня 2020 року №І8-Р) не відповідала предмету договору, який визначено вимогами тендерної документації.
11. Пунктом 3 Додатку 3 Тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо надання інформаційної довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у вигляді Таблиці. На підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів інформація про які зазначена у Таблиці, а також зазначена в розрахунках до договірної ціни, учасник повинен був надати у складі пропозиції, зокрема, копії дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107 "Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки" зі змінами. У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. У разі, якщо техніку (машини, механізми) взято в оренду, лізинг, договір про надання послуг техніки та інше, надаються копії дозвільних документів власника техніки (машин, механізмів) (пункт 4 Додатку 3 Тендерної документації).
12. На підтвердження вказаних вимог учасник TOB "ІРБУДТРАНС" в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 11 червня 2021 року б/н (далі - Довідка від 11 червня 2021 року), проте не надав дозвільні документи на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, які наведені у пунктах 1, 2, 34, 35 (екскаватор, спеціалізований вантажний самоскид, асфальтоукладчик колений та дорожній коток) Довідки від 11 червня 2021 року), а також у складі тендерної пропозиції відсутній лист-пояснення, щодо їх неподання.
13. Вимогами пункту 5 Додатку 3 Тендерної документації встановлено обов`язок до учасників торгів, щодо надання копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. У разі, якщо законодавством не передбачено надання дозволів на виконання даного виду робіт учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає підстави неподання вищезазначених документів. У разі, якщо даний вид робіт не підлягає ліцензуванню такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу.
14. Учасник TOB "ІРБУДТРАНС" не надав копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, які наведені у пунктах 1, 2, 34, 35 (екскаватор, спеціалізований вантажний самоскид, асфальтоукладчик колений та дорожній коток) Довідки від 11 червня 2021 року. Також тендерна пропозиція вказаного учасника не містить лист-пояснення, в якому зазначені підстави ненадання вищезазначених документів, та/або лист-пояснення, в якому вказано законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу, чим не дотримано вимог пункту 5 Додатку 3 тендерної документації.
15. Пунктом 1 розділу III Тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів, що документи, які завантажені учасником повинні бути підписані особою повноваження якої підтверджені відповідно до вимог Тендерної документації. Учасник може підписати документи за допомогою функціональних можливостей електронного майданчика та або/накласти КЕТІ безпосередньо на кожний файл окремо. Учасником TOB "ІРБУДТРАНС" завантажено тендерну пропозицію, яка складається з 62-х файлів та І КЕП.
16. Держаудитслужба у Висновку вказала, що на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB "ІРБУДТРАНС" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.
17. Також відповідачем за результатами розгляду питання надання Замовником роз`яснень щодо тендерної документації встановлено порушення вимог частини першої статті 24 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB "ІРБУДТРАНС" установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
18. Пунктом 3 Спірного висновку встановлено, що з огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
19. Не погоджуючись із Висновком, позивач звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, погодились із висновками Держаудитслужби щодо наявності в діях Замовника порушень законодавства у сфері публічних закупівель, встановлених під час моніторингу. Однак, дійшли висновку про визнання протиправним та скасування пункту 3 Висновку щодо усунення встановлених порушень шляхом розірвання договору.
21. Суди зазначили, що розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Відтак, суди попередніх інстанцій вказали, що оскаржуваний висновок складений без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. У касаційній скарзі відповідач зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, викладені у постановах від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20 та від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.
23. Скаржник наголосив, що суди попередніх інстанцій погодились із висновками Держаудитслужби щодо наявності в діях Замовника порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що визначені у Спірному висновку, а тому, з урахуванням зазначеного та враховуючи імперативні приписи статті 31 Закону №922, що мають для Замовника зобов`язальний характер щодо відхилення тендерних пропозицій, а також з огляду на те, що джерелом фінансування робіт за спірною процедурою визначені кошти місцевого бюджету, Держаудитслужба правомірно визначила Замовнику як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі - розірвання договору.
24. Позивач подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказав, що вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих об`єктів - сторін договору. Окрім того, на думку представника позивача, у Висновку взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
26. Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Державної аудиторської служби України від 28 травня 2021 року UA-2021-05-28-007923-b (реконструкція будівлі школи).
27. Під час спірного моніторингу відповідачем встановлено порушення частини першої статті 24, абз. 2 пункту 3, пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, а саме: наданням Замовником роз`яснення щодо усунення порушення під час тендеру учасникові ТОВ "ІНБУДТРАНС" з пропуском передбачених законом строків; невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ "ІНБУДТРАНС" вимогам тендерної документації, яке в подальшому стало переможцем тендеру.
28. Пунктом третім Спірного висновку Держаудитслужба, з огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII), зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
29. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, вказали про правомірність Висновку в частині встановлених під час моніторингу порушень. Однак, визнали неправомірним пункт 3 щодо заходів для усунення порушень шляхом розірвання договору.