ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 160/18391/22
адміністративне провадження № К/990/22623/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Прокопенка О.Б., Радишевської О.Р.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2023 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді - Божко Л.А., Дурасова Ю.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 листопада 2022 року UA-2021-12-09-018023-с.
1.1. Позов обґрунтовано тим, що у період з 21 жовтня по 03 листопада 2022 року відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-018023-с за предметом "Послуги з організації харчування (Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9, Послуги з організації харчування, 24800 штуки"). За результатами цієї перевірки в електронній системі закупівель оприлюднено висновок від 03 листопада 2022 року, яким установлено порушення позивачем вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Посилаючись на те, що відповідач не мав правових підстав для проведення такої перевірки, так як вона проводиться за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а констатуюча частина висновку в частині способу усунення порушень є неконкретизованою, а отже, не відповідає вимогам законодавства, просив суд задовольнити позов.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
2. У період з 21 жовтня по 03 листопада 2022 року Департаментом проведено відкриті торги щодо закупівлі UA-2021-12-09-018023-с "Послуги з організації харчування (Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9, Послуги з організації харчування, 24800 штуки"), очікуваною вартістю 1095524,80 грн, переможцем яких визнано ТОВ "Контракт Продрезерв 5".
3. Як убачається з оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-018023-с, кінцевий строк подання тендерних пропозицій був 25 грудня 2021 року.
4. 10 січня 2022 року між відповідачем та указаним товариством було укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №123у зі строком дії з 10 січня по 08 червня 2022 року. Зазначений договір не містив положень про те, що у виконавця є право залучити для виконання умов договору субпідрядників.
4.1. Строк дії цього договору неодноразово продовжувався відповідно до додаткових угод від 13 травня 2022 року №1 (продовжено строк до 06 вересня 2022 року) та від 11 серпня 2022 року №2 (продовжено строк до 26 грудня 2022 року). Також 13 вересня 2022 року була укладена додаткова угода №3 щодо зменшення обсягу закупівлі та суми договору.
5. На виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року №003100-18/6851-2022 та відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, статей 2, 5 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" і підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, наказом відповідача від 21 жовтня 2022 року №68-з розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-018023-с, що проводилася уповноваженим органом з 21 жовтня по 03 листопада 2022 року.
5.1. Підставою такої перевірки стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
6. Під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c було встановлено, що у тендерній документації замовника відсутня вимога, що зобов`язує учасника торгів зазначити у тендерній пропозиції інформацію (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого він планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, що є порушенням пункту 18 частини другої статті 22 Закон № 922-VIII. Також у тендерній пропозиції ТОВ "Контракт Продрезерв 5" був лист від 13 грудня 2021 року №792, в якому переможець торгів підтвердив, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до надання послуг з організації харчування.
7. За результатами проведеної перевірки, 03 листопада 2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області складено висновок, згідно з пунктом 3 констатуючої частини якого позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
8. Департамент не погодився з такими висновками, оскільки вважав, що перевірку проведено неналежним органом фінансового контролю, а зобов`язальна частина висновку в частині усунення виявлених порушень не містить способу виконання цієї вимоги.
9. Предметом спору у цій справі є висновок органу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 листопада 2022 року UA-2021-12-09-018023-с.
10.1. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у висновку, крім зазначення необхідності усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити особа та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Ураховуючи те, що зобов`язальна частина оскарженого висновку не містила чіткого способу усунути виявленні порушення, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.
11. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та відмовлено в позові.
11.1. Перевіряючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові, суд апеляційної інстанції застосував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, згідно з якою зобов`язання органом фінансового контролю здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень, є такими, що прийняті ним у межах своїх повноважень.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
12. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, Департамент подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просить, з посиланням на підпункти "в", "г" пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, переглянути оскаржені судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати ці судові рішення та задовольнити позов.
12.1. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди застосували пункт 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та частину другу статті 2 КАС України, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 02 грудня 2021 року у справі №320/4611/19, постановах від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.
12.2. Так, в оскарженому висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язав Департамент здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановленого порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII при складанні тендерної документації, що, на думку заявника, не є конкретним заходом усунення виявленого порушення, оскільки відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині обґрунтування висновку, як акта індивідуальної дії.
12.3. Також у касаційній скарзі Департамент послався на те, що у порушення вимог частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Крім того, наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21 жовтня 2022 року № 68-з "Про початок моніторингу закупівель" не містив визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що, на думку Департаменту, вказує на те, що перевірку проведено протиправно.
12.4. Водночас заявник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII, частин першої, червертої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
13. У касаційній скарзі заявник наголошує, що в цьому випадку, швидке вирішення спору не було пріоритетом для цієї справи тому, на його думку, її не можна було відносити до справ незначної складності. Отже, враховуючи категорію справи, характер спірних правовідносин, обсяг та характер доказів у справі, Департамент уважає, що її необхідно було розглядати за правилами загального позовного провадження, а суд першої інстанції помилково відніс цю справу до категорії справ незначної складності.
14. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 липня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Департаменту. Підставою відкриття касаційного провадження є перевірка висновків суду апеляційної інстанції на предмет урахування ним висновків Верховного Суду, сформованих у справах №№320/4611/19, 160/6502/19, 160/11304/19, 400/4458/19, № 160/12925/19 та 400/3826/21 щодо застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та частини другої статті 2 КАС України. Також Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки питання застосування частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII та частин першої, четвертої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" потребує вирішенню Верховним Судом шляхом складання відповідного висновку.
15. У відзиві на касаційну скаргу Західний офіс Держаудитслужби просить залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, оскільки, вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції повно та всебічно встановив обставини, що мають значення для розгляду справи та правильно застосував норми матеріального і процесуального права до спірних правовідносин. Відповідач зазначає, що апеляційним судом правильно визначено, що у цьому випадку уповноважений орган здійснював моніторинг не з власної ініціативи, а за дорученням Держаудитслужби, повноваження якої розповсюджуються на всю територію України, у зв`язку з чим моніторинг, проведений Управлінням за дорученням Держаудитслужби, і є таким, що проведений у межах повноважень. Що стосується зобов`язальної частини висновку, то суд апеляційної інстанції, на думку відповідача, обґрунтовано застосував висновки Верховного Суду, сформовані у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, згідно з якими зобов`язання органом державного фінансового контролю здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень, є такими, що прийняті в межах своїх повноважень. Водночас наведені позивачем приклади справ, розглянутих Верховним Судом, висновки яких він вважає застосовними до спірних правовідносин, не можуть бути використані у цьому спорі, через їхню неподібність.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
16. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
18. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); замовники -суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11); конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
19. За умовами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
20. Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
21. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).
22. За приписами частини першої статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
23. Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
24. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), установлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
25. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.