ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2024 року
м. Київ
справа № 336/5209/22
провадження № 51-4750км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
в режимі відеоконференції
прокурора ОСОБА_7,
засудженого ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2023 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2023 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, в силу вимог ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.
Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня
2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні самовільного залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби (дезертирство), вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.
Так, 27 серпня 2022 року солдат ОСОБА_8, будучи військовослужбовцем за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в період часу з 12:00 до 16:30, діючи в умовах воєнного стану, з метою ухилення від проходження військової служби, умисно самовільно залишив місце несення вартової служби з охорони та оборони важливого державного об`єкту, після чого свої службові обов`язки не виконував, заходів до повернення до військової частини не вживав, про своє місцезнаходження командуванню і в органи військового управління не повідомляв, до 18 вересня 2022 року незаконно перебував за межами місця несення військової служби.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 01 червня 2023 року вирок районного суду в частині призначеного покарання змінено.
Постановлено ухвалу, якою призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 4
ст. 408 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок залишено без змін.
Не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, захисник подав касаційну скаргу та посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість у зв`язку з не застосуванням положень ст. 75 КК України, просить закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного на підставі відсутністі в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4
ст. 408 КК України.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:
- Щодо наявності обставин для закриття цього кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України;
- Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судами попередніх інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, які йому інкриміновані у провину;
- Стосовно справедливості призначеного апеляційним судом засудженому покарання, яке він має відбувати реально.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість у зв`язку з не застосуванням положень ст. 75 КК України, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, а кримінальне провадження щодо його підзахисного закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до того, що він
не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8, стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно кваліфікували дії останнього за ч. 4 ст. 408 КК України, оскільки в нього не було такої мети як ухилення від військової служби не тимчасово, а назавжди.
При цьому, на думку захисника, судами попередніх інстанцій належними доказами не встановлено ступінь придатності засудженого до проходження військової служби, оскільки констатація зазначеної обставини впливає на кваліфікацію дій засудженого у зв`язку з тим, що особи, які вказані непридатними до проходження військової служби не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, а відтак його дії не можуть бути інкриміновані у провину.
До того ж висновки щодо винуватості засудженого ґрунтуються на недопустимих доказах якими захисник вважає копії протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання від 18 вересня 2022 року складені щодо ОСОБА_8, оскільки стороною обвинувачення були отримані в поза процесуальний спосіб, а долучені їх копії, які наявні в матеріалах справи, належним чином не завірені.
Водночас, на переконання захисника, відсутність факту притягнення
ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за спробу незаконного перетину кордону України підтверджує, що у нього не було наміру перетнути державний кордон, а відповідно і мети ухилитися від військової служби назавжди.
Крім того, захисник зазначає, що незавірені копії протоколів були долучені до матеріалів справи під час підготовчого судового засідання в якості додатків до клопотання про застосування запобіжного заходу, що з огляду на ст. 291 КПК України до початку судового розгляду забороняється. При цьому відповідні копії протоколів повторно долучались прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції, однак ці копії протоколів в матеріалах справи взагалі відсутні.
Відтак стороною обвинувачення було порушено право засудженого на захист та справедливий суд.
Також захисник вважає, що апеляційний суд, призначаючи засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України в повній мірі не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставин, які пом`якшують покарання, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор наводить аргументи на її спростування та просить залишити її без задоволення як безпідставну.
В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурори заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Щодо відсутності підстав для закриття кримінального провадження стосовно
ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.
За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, тобто у самовільному залишенні місця служби з метою ухилитися від військової служби (дезертирство), вчинене в умовах воєнного стану.
Об`єктом цього кримінального правопорушення є встановлений законодавством України порядок проходження військової служби.
Суб`єктом злочину може бути лише військовослужбовець, тобто той, хто проходить військову службу.
Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення полягає у:
1. самовільному залишенні військової частини або місця служби;
2. нез`явленні на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.
Суб`єктивна сторона дезертирства завжди характеризується прямим умислом. Крім того, обов`язковою ознакою цього складу кримінального правопорушення є мета: при дезертирстві військовослужбовець має намір ухилитися від військової служби не тимчасово, а назавжди.
Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.
Від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст. 408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).
Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.
Колегією суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
При цьому суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав засудженого, свідків та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.
Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, будучи допитаним у суді першої інстанції, засуджений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково, при цьому, не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження наголосив, зокрема на тому, що не мав на меті ухилення від військової служби, збирався повернутися до військової частини самостійно, до того ж зазначив, що його дії мають бути кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану.
Так, засуджений пояснив, що 14 березня 2022 року був мобілізований до ВЧ НОМЕР_1, де ніс службу спочатку у 3 батальйоні, потім був переведений до 1 батальйону, однак, у нього не склались стосунки із командиром ОСОБА_9 .
В ніч з 26 на 27 серпня 2022 року, перебуваючи на території охоронюваного об`єкту, він випив приблизно 1,25 літри пива, що було помічено командуванням та зранку 27 серпня 2022 року його повезли для проведення медичного огляду. Того ж дня приблизно о 14:15 він перевдягнувся в цивільний одяг, покинув територію об?єкту та попрямував до с. Новопетрівка, де хотів продати телефон, щоб купити залізничний квиток до Закарпаття, де перебувала його цивільна дружина. Натомість продати телефон йому не вдалось, тому він поїхав до
м. Дніпро, де продав телефон та придбав квиток до м. Львова, куди і поїхав. Коли приїхав до м. Львова, попрямував до м. Мукачево, звідки електричкою дістався до с. Вилок Виноградівського району, де перебувала його цивільна дружина. У даному селі він постійно перебував до моменту його затримання прикордонниками - 18 вересня 2022 року. Про своє місце перебування безпосереднього командира або будь-кого ще з військової частини не повідомляв, збирався залишитись в селі на кілька днів, після чого повернутись до м. Запоріжжя та продовжити військову службу. Однак, через відсутність грошей для придбання квитка до м. Запоріжжя, не мав змоги повернутись.
18 вересня 2022 року його було затримано працівниками прикордонної служби неподалік від кордону з Угорщиною, де він збирав шипшину з метою подальшого продажу.
Колегією суддів, під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження, встановлено, що суд першої інстанції мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого у вчиненні ним зазначеного кримінального правопорушення обґрунтовано послався на показання свідків:
- ОСОБА_10, який суду пояснив, що є мобілізованим військовослужбовцем, проходить службу у ВЧ НОМЕР_1, у серпні 2022 року перебував на охороні об`єкту. ОСОБА_8 до цих подій до служби ставився відповідально, зауважень до нього не було. В ніч з 26 на 27 серпня 2022 року стався ракетний обстріл, військовослужбовці попрямували до укриттів, однак, ОСОБА_8 не було. Він з?явився в укритті пізніше та мав зовнішні ознаки алкогольного сп?яніння, про що було сповіщено керівництву. 27 серпня 2022 року приблизно о 15:00 надійшла вказівка відшукати ОСОБА_8, однак, при обстеженні території об`єкту та прилеглих територій його не знайшли. Зброя ОСОБА_8, каска та бронежилет залишались на місці.
- ОСОБА_11, який в судовому засіданні показав, що є мобілізованим та проходить службу у ВЧ НОМЕР_1 . ОСОБА_8 прибув до них улітку 2022 року, до його поведінки зауважень не було, про конфлікти свідок не чув. В ніч з 26 на
27 серпня 2022 року охоронюваний об`єкт обстрілювали та військовослужбовці перебували в укритті. Коли ОСОБА_8 прибув до укриття, то від нього відчувався запах алкоголю, мова була нечітка, а на запитання свідка він підтвердив вживання алкоголю. Вранці 27 серпня 2022 року ОСОБА_8 було направлено до вартового приміщення, а приблизно о 09:00 він повернувся та перебував на території об`єкту. Приблизно о 17:00 від командира ОСОБА_9 надійшло розпорядження, щоб ОСОБА_8 прибув до нього, однак, свідок не знайшов ОСОБА_8 ані на території об?єкта, ані на прилеглій території.
- ОСОБА_9, який суду повідомив, що з 14 березня 2022 року був мобілізований та працює командиром 4 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 . ОСОБА_8 прибув до них наприкінці травня
2022 року, до служби ставився відповідально, вказував на певні захворювання, з приводу яких лікувався, але був помічений у вживанні алкоголю. Зокрема, у червні 2022 року щодо нього складався протокол про адміністративне правопорушення за перебування на території військової частини у стані алкогольного сп?яніння та він був притягнутий до адміністративної відповідальності. 27 серпня 2022 року приблизно о 04:00 охоронюваний об`єкт був підданий ракетному обстрілу, а пізніше ОСОБА_11 доповів свідку, що ОСОБА_8 у стані алкогольного сп?яніння. ОСОБА_9 вказав
ОСОБА_11 вилучити у ОСОБА_8 зброю, а вранці направити до нього. Вранці ОСОБА_8 прибув до свідка, визнав, що вживав алкоголь та був направлений для проведення медичного огляду, після чого йому було вказано залишатись на території об`єкту. Приблизно о 17:00 свідок ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_11 та вказав, щоб ОСОБА_8 прибув до нього, але через деякий час ОСОБА_11 повідомив про відсутність ОСОБА_8 . Того ж дня свідок телефонував цивільній дружині
ОСОБА_8, його брату, але вони не знали, де він перебуває. 28 серпня
2022 року поїхали за місцем проживання ОСОБА_8, де сусіди вказали, що його немає, але був напередодні.
- ОСОБА_12, який суду повідомив, що працює офіцером з організації дозвілля ВЧ НОМЕР_1 . За наказом командира виїздив до м. Мукачево, щоб забрати звідти ОСОБА_8 та доставити до м. Запоріжжя. У м. Мукачево вони забрали ОСОБА_8, який був затриманий прикордонниками, та відвезли його до м. Запоріжжя.
- ОСОБА_13, яка в судовому засіданні показала, що перебуває із ОСОБА_8 у фактичних шлюбних відносинах тривалий час. У лютому 2022 року після початку повномасштабного вторгнення вона разом із донькою поїхали на захід України, а ОСОБА_8 був мобілізований. Протягом цього часу телефонував, пересилав гроші, загалом не скаржився, але іноді казав, що хворіє. У серпні 2022 року ОСОБА_8 зненацька приїхав до с. Вилок, де свідок мешкала, вказував, що боїться, що його направлять безпосередньо до зони бойових дій, а він хотів їх побачити. ОСОБА_8 вказував, що збирається повертатись, але не мав грошей для придбання квитка та очікував, доки вона отримає заробітну плату. Протягом цього часу
ОСОБА_8 збирав шипшину та продавав її. За деякий час ОСОБА_8 був затриманий працівниками прикордонної служби.
Разом з цим, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
У свою чергу колегія суддів констатує, що судом першої інстанції у результаті досліджених письмових доказів правильно було встановлено, що на день вчинення злочину ОСОБА_8 був військовослужбовцем, а отже і суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України. Такий висновок суду підтверджується витягами з наказів, які містяться в томі 1 матеріалів кримінального провадження: