постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
25 січня 2024 року
м. Київ
справа № 447/3947/13к
провадження № 51-2342км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 26 жовтня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 12013150010000462 за обвинуваченням
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мужи Шуришкарського району Тюменської області російської федерації, жителя АДРЕСА_1,
та
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
обох у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), а також
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 5 ст. 368 КК.
1. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.1. За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 26 жовтня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 27 березня 2023 року, визнано винуватими та засуджено:
за ч. 5 ст. 368 КК (у редакції від 18.04.2013):
- ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних функцій в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_5 4 категорії 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (далі - Закон № 838-VIII) зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.06.2013 по 04.12.2013 та з 30.12.2013 по 31.12.2013 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
- ОСОБА_10 до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2013 по 11.06.2013 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
- ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27 - ч. 5 ст. 368 КК (у редакції від 18.04.2013) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки з конфіскацією майна.
1.2. Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 будучи Миколаївським міським головою Миколаївського району Львівської області, виконуючи свої повноваження на підставі Закону України від 27 травня 1997 року № 280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" та посадовою особою, маючи 8 ранг 4 категорії посадової особи органів місцевого самоврядування, тобто керівником органу місцевого самоврядування, що відноситься до посадових осіб які займають відповідальне становище, усвідомлюючи можливість законного надання ОСОБА_12 земельної ділянки площею 3,42 га на АДРЕСА_1 і отримання при цьому неправомірної вигоди, за попередньою змовою з іншою особою (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) розробили план, згідно з яким розподілили між собою функції учасників групи, залучили спеціаліста з енергозбереження та комунальної власності Миколаївської міської ради (далі - ММР) ОСОБА_10, спеціаліста -контролера Миколаївського КП ЖКУ ОСОБА_13 та іншу особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
У відповідності до розробленого плану сума неправомірної вигоди за організацію придбання ОСОБА_12 земельної ділянки становила 1 000 000 грн, а сума неправомірної вигоди за тимчасове зниження інвестиційного зобов`язання 1 250 000 грн, загальна сума неправомірної вигоди становила 2 250 000 грн.
На виконання спільного плану ОСОБА_5 разом з іншими членами групи, здійснюючи загальне керівництво їх незаконними діями, упродовж березня-червня 2013 року висловив вимогу ОСОБА_12 щодо необхідності надання неправомірної вигоди за підготовку, лобіювання, прийняття та підписання технічної та дозвільної документації, а також організацію перемоги під час проведення аукціону та купівлю даної земельної ділянки за заниженою вартістю, а також висловив вимогу про надання неправомірної вигоди за забезпечення прийняття ММР Львівської області рішення про тимчасове зниження з 10% до 5% розміру інвестиційного зобов`язання.
24 квітня 2013 року близько 11:10 ОСОБА_10 в службовому кабінеті заступника Миколаївського міського голови на вул. Шептицького, 82 у м. Миколаєві діючи згідно розподілу ролей, безпосередньо забезпечуючи одержання неправомірної вигоди, з відома та за погодженням з ОСОБА_5, одержав від ОСОБА_12 частину неправомірної вигоди в сумі 5000 доларів США (що згідно курсу НБУ становило 39950 грн), обумовивши необхідність передачі ОСОБА_12 другої частини неправомірної вимоги в червні 2013 року, після завершення виготовлення відповідної технічної документації, прийняття рішень сесією ММР та підготовки аукціону з продажу земельної ділянки.
06 червня 2013 року о 08:00 в приміщенні ММР інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження), в присутності ОСОБА_5 та ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_12 про необхідність передачі їм упродовж місяця неправомірної вигоди в розмірі 1 250 000 грн за підготовку, лобіювання, прийняття та підписання відповідних рішень ММР Львівської області за тимчасове зниження розміру інвестиційного зобов`язання з 10% до 5%.
Того ж дня, близько 09:00 ОСОБА_5, ОСОБА_10, інша особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) та ОСОБА_12 досягнули домовленості щодо способу передачі неправомірної вигоди за придбання земельної ділянки.
Виконуючи відведену роль ОСОБА_14 06 червня 2013 року о 09:01 у подвір`ї ММР з відома ОСОБА_5 та іншої особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження), у присутності ОСОБА_10 отримав з рук ОСОБА_12 сумку з імітаційними коштами у вигляді банкнот Національного банку України у загальній сумі 1000000 грн, які він приховав у невстановленому досудовим слідством місці, після чого діяльність вказаної групи була припинена працівниками правоохоронного органу.
2. Вимоги касаційних скарг та викладені в них узагальнені доводи
У поданих касаційних скаргах :
2.1. Засуджений ОСОБА_10,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не надано суду доказів, які доводять його вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Стверджує, що його вину не доведено поза розумним сумнівом, а висновки суду у вироку про зворотнє ґрунтуються на недопустимих доказах.
Вказує, що негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) щодо нього, результати яких покладено в основу вироку, проводились до внесення відомостей до ЄРДР, а отже здобута інформація у ході їх проведення не може бути належним доказом. Акцентує увагу на тому, що стороною обвинувачення у порядку ст. 290 КПК не було відкрито стороні захисту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у цьому провадженні. На думку засудженого, у судових рішеннях не наведено жодного доказу, що він отримав вказані кошти у ОСОБА_12 чи домовлявся з ним про це, оскільки згідно з посадовими обов`язками він немає жодного стосунку (чи впливу) до виділення земельної ділянки під інвестиційні проекти, що є виключно повноваженнями депутатів міської ради і приймається колегіально на сесії.
Також вказує, що рішення суду апеляційної інстанції у будь якому разі підлягає скасуванню, оскільки 27 березня 2023 року ним було подано клопотання про відкладення розгляду справи через погіршення стану здоров`я, однак цей суд в порушення вимог закону ухвалив рішення за його відсутності.
2.2. Засуджений ОСОБА_15 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування цих вимог вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про визначення органу досудового розслідування. На думку засудженого, повідомлення підозру було йому вручено не повноважним прокурором. Адже, на його думку, згідно з вимогами ст. 481 КПК такі повноваження мав лише Генеральний прокурор, його заступник або керівник регіональної прокуратури у межах своїх повноважень. Оскільки підозру йому вручив прокурор ОСОБА_16, то він не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.
Акцентує увагу на тому, що стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК не було відкрито клопотання слідчого та ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у справі. Крім того зазначає, що ряд НСРД, результати яких покладено в основу вироку, проводились до внесення відомостей до ЄРДР.
Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять жодних належних доказів, за винятком показань свідка ОСОБА_12, які він вважає неправдивими, про існування коштів 1 000 000 грн, які він нібито отримав від останнього.
Зазначає, що всупереч вимогам ст. 29 КПК під час допиту свідка ОСОБА_12, який давав показання російською мовою, судом не було залучено перекладача.
На думку засудженого, розгляд провадження судом апеляційної інстанції здійснено незаконним складом суду, що є самостійною підставою для скасування судового рішення. В обґрунтування зазначає, що суддя апеляційного суду ОСОБА_17 підлягав самовідводу, оскільки суддя Галицького районного суду м. Львова ОСОБА_18, який є його рідним братом, під час досудового розслідування застосовував (продовжував) запобіжний захід щодо нього.
2.3. Захисник ОСОБА_19 в інтересах ОСОБА_11, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 .
На обґрунтування своїх вимог вказує, що стороною обвинувачення не доведено достатніми, допустимими й достовірними доказами участь ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення. Вказує, що у вироку суду не наведено жодного доказу того, що останній брав участь у встановлених судом подіях до 06 червня 2013 року, а також одержав чи переховав 1 000 000 грн, які у ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_5 чи інших осіб або в іншому місці виявлено не було. Наголошує, що в матеріалах кримінального провадження крім показань свідка ОСОБА_12 немає інших доказів, які би підтверджували, що останній передав, а ОСОБА_11 одержав від нього 1 000 000 грн., адже показання ОСОБА_12 в цій частині не підтверджені жодними іншими доказами, у тому числі і матеріалами НСРД.
Вважає незаконним посилання у вироку на протокол пред`явлення особи для впізнання від 04 вересня 2013 року зі свідком ОСОБА_12 . Хід даної слідчої дії фіксувався відеозйомкою, однак під час судового розгляду цей відеозапис не було відтворено через його відсутність. Крім цього, місцевий суд незаконно послався у вироку на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 червня 2013 року за участю свідка ОСОБА_20, оскільки останній не був допитаний місцевим судом, а відтак не встановлено достовірність впізнання ним ОСОБА_11 як особи, якій ОСОБА_12 06 червня 2013 року передав сумку чорного кольору.
2.4. З урахуванням наведених доводів засуджені та захисник вважають, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374 та 419 КПК і є незаконними.
3. Позиція учасників в суді касаційної інстанції
3.1. У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 та захисники вимоги касаційних скарг підтримали.
3.2. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг і просив залишити оскаржувані рішення без зміни.
4. Мотиви Суду
4.1. Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, дійшла висновку про таке.
4.2. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
4.3. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
4.4. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
4.5. Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
4.6. Висновок місцевого суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого правопорушення ґрунтується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, яким цей суд дав належну правову оцінку.
4.7. Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі: показань засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а також свідків: ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ; протоколів: пред`явлення особи до впізнання від 04.09.2013 ( де зазначено, що ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_11 ), від 08.06.2013 (де зазначено, що ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_10 ), від 08.06.2013 (де зазначено, що ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_11 ), виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів від 04.06.2013 № 5/1415т (виготовлено грошові кошти 1 000 000 грн номіналом по 500 грн), ідентифікації та помітки грошових коштів від 05.06.2013 (1 000 000 грн оброблено спецхімпрепаратом "Світлячок", поміщено в сумку чорного кольору та передано ОСОБА_12 ), про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 25.04.2013 № 5/986т, від 25.04.2013 № 5/985т, від 17.05.2013 № 5/1172т, від 07.06.2013 № 5/1441т, про результати спостереження за особою від 22.05.2013, про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 22.05.2013 № 5/1189т, від 07.06.2013 № 5/1439т, від 07.06.2013 № 5/1440т, про результати спостереження за особою від 07.06.2013 № 5/1467, № 5/1468 та від 27.06.2013 № 5/1731, та інших письмових доказах у своїй сукупності.