ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2024 року
м. Київ
справа № 677/450/18
провадження № 51-1643км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12018240170000075, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Йосипівці Білогірського району, жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатися такою діяльністю на строк до 1 року, з конфіскацією всього належному йому на праві власності майна, крім житла.
Вирішено питання щодо речових доказів, арешту та процесуальних витрат у провадженні.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області від 15 жовтня 2015 року № 91-к, будучи державним службовцем категорії "В" 6 рангу, представником влади, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, одержав неправомірну вигоду, поєднану з її вимаганням, за таких обставин.
Так, на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області від 07 лютого 2018 року № 34-в головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_7 спільно з іншими працівниками було відряджено до м. Красилова терміном на один робочий день - 07 лютого 2018 року, для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявлення порушення трудового законодавства.
ОСОБА_7, використовуючи своє службове становище і розуміючи значущість займаної ним посади, пов`язані з нею можливості, використовуючи надані законом повноваження з корисливою метою, 07 лютого 2018 року близько 12 год приїхав до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2", що розташований за адресою: АДРЕСА_2, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8, без повідомлення про це Управління Держпраці у Хмельницькій області і без внесення відомостей про цей факт до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця.
Далі 07 лютого 2018 року близько 14 год ОСОБА_7, перебуваючи поблизу магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2" за вищевказаною адресою, під час усної розмови створив умови, за яких у ФОП ОСОБА_8 виникло переконання про наявність порушень законодавства про працю і підстав для притягнення його до відповідальності, погрожуючи вчиненням дій з використанням свого становища, а саме застосуванням штрафу в розмірі 30 мінімальних зарплат та повідомленням про виявлені порушення трудового законодавства в правоохоронні органи, висунув ФОП ОСОБА_8 вимогу про передачу неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн.
ОСОБА_8 з метою запобігання шкідливим наслідкам стосовно своїх прав і законних інтересів щодо зайняття підприємницькою діяльністю, будучи переконаним, що непритягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю можливе завдяки повноваженням та можливостям посади, яку займає ОСОБА_7, погодився на передачу йому неправомірної вигоди в сумі 5000 грн за невчинення ним дій, спрямованих на притягнення ФОП ОСОБА_8 до відповідальності за порушення законодавства про працю та неінформування про нібито виявлені порушення трудового законодавства.
08 лютого 2018 року близько 15:26 ФОП ОСОБА_8, перебуваючи в автомобілі "Opel Zafira", номерний знак НОМЕР_1, яким користувався ОСОБА_7, навпроти ЦУМу, що розташований по вул. Проскурівській у м. Хмельницькому, виконуючи вимогу ОСОБА_7, передав, а останній, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за невчинення дій, спрямованих на притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю та неповідомлення про нібито виявлені порушення трудового законодавства. Надалі після отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, останній був затриманий працівниками поліції.
За ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку суду посилання на вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI) і призначено йому покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатися такою діяльністю на строк 1 рік. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. У решті вирок суду залишено без змін.
У цьому кримінальному провадженні були постановлені такі судові рішення:
-ухвала Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року, якою вирок суду першої інстанції залишено без змін;
-постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 січня 2022 року, якою задоволено частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7, скасовано ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання або на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
З посиланням на ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" зазначає, що ОСОБА_7, перебуваючи на посаді головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області, був працівником правоохоронного органу, що зумовлювало проведення розслідування цієї справи саме слідчими органів Державного бюро розслідувань (далі - ДБР), а не слідчими органів Національної поліції. Стверджує про те, що на необхідність надати належну оцінку цьому доводу сторони захисту вказав Верховний Суд у своїй постанові від 26 січня 2022 року, призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Однак суд апеляційної інстанції, порушуючи положення ч. 2 ст. 439 КПК України, належної оцінки цьому доводу не надав.
На думку захисника, оскільки наявні у справі докази є недопустимими, бо були зібрані не уповноваженою на те особою (не слідчим ДБР), то суд першої інстанції мав виправдати ОСОБА_7 . Інакше, на підставі положень статей 284, 417 КПК України апеляційний суд зобов`язаний був скасувати цей обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження. Проте цього не було зроблено жодним із судів, що свідчить про істотне порушення ними норм процесуального законодавства.
Зазначає про недопустимість результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які покладено в основу обвинувального вироку. Стверджує, що всупереч положенням ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту всіх матеріалів, на підставі яких ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 08 лютого 2018 року було надано дозволи на проведення НСРД. Не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що такі дії сторони обвинувачення не призвели до істотного порушення прав особи.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не виконав таких вказівок Верховного Суду, зазначених ним у постанові від 26 січня 2022 року: "Однак, в порушення положень ч. 4 ст. 271 КПК України в матеріалах провадження відсутній протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в процесі якого і повинна була здійснюватися передача ОСОБА_8 неправомірної вигоди ОСОБА_7, що залишено поза увагою судом апеляційної інстанції".
Зазначає, що у протоколі про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року № 185т не зазначено назви технічних засобів, їхніх характеристик, носіїв інформації, які застосовувалися в ході процесуальної дії, умов та порядку їх використання, що унеможливлювало проведення фоноскопічної експертизи. Захисник вважає, що на ці доводи, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд фактично відповіді не дав.
Вважає недопустимими доказами протоколи затримання, обшуку автомобіля та освідування особи, аудіо-, відеозаписи негласних слідчих дій. Стверджує, що суди обох інстанцій під час оцінки цих доказів на предмет їх належності та допустимості суттєво порушили вимоги статей 85-87, 94 КПК України.
На думку захисника, апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що мала місце провокація злочину з боку потерпілого, оскільки відповідно до телефонних розмов протягом 07 та 08 лютого 2018 року їх ініціатором був ОСОБА_8, який і пропонував ОСОБА_7 зустріч у м. Хмельницькому 08 лютого 2018 року.
Вважає, що апеляційний суд належним чином не обґрунтовував відповіді на доводи апеляційної скарги про неправильність визначення підсудності за Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області, оскільки найбільш територіально наближеним до Красилівського районного суду є Старокостянтинівський районний суд.
На переконання захисника, є необґрунтованим висновок апеляційного суду щодо відсутності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону місцевим судом, який відновив судове слідство для повторного (додаткового) дослідження певних доказів з власної ініціативи під час перебування у нарадчій кімнаті, куди видалився для ухвалення вироку.
Стверджує, що згідно зі встановленою фабулою обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався в отриманні неправомірної вигоди 09 лютого 2018 року, від чого і здійснював захист у суді, проте під час перебування в нарадчій кімнаті місцевий суд самовільно змінив дату вчинення кримінального правопорушення на 08 лютого 2018 року, чим грубо порушив його право на захист.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, при цьому просила рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.
Від захисника ОСОБА_6 надійшла заява про проведення касаційного розгляду за його відсутності та за відсутності засудженого ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як визначено ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
На переконання колегії суддів, зазначених вимог закону апеляційний суд, постановляючи ухвалу щодо ОСОБА_7,дотримався.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, проте визнав, що в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме - одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI).
Довід захисника стосовно того, що апеляційний суд не надав оцінки його твердженням про те, що ОСОБА_7, перебуваючи на посаді головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області, був працівником правоохоронного органу, що зумовлювало проведення розслідування цієї справи саме слідчими органів ДБР, а не слідчими органів Національної поліції, а тому всі докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки зібрані неуповноваженою на те особою, є безпідставним.
Апеляційний суд в ухвалі від 22 березня 2023 року зазначив, що відповідно до посадової інструкції (п. 1.2) посада головного державного інспектора належить до числа посад державних службовців, на яку поширюється дія Закону України "Про державну службу", а не Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", і зайнята ОСОБА_7 посада та установа, в якій він працював, не належить до правоохоронних органів, визначених цим Законом. Із системного аналізу чинного законодавства убачається, що статус працівника правоохоронного органу встановлюється або законом, або положенням про державний орган чи установу. Право складання протоколів про адміністративні правопорушення ще не свідчить про здійснення правоохоронної діяльності органу в цілому. Отже, підслідність кримінального провадження не була порушена, а тому немає підстав для визнання усіх доказів недопустимими.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з цим висновком суду апеляційної інстанції та зазначає таке.
Відповідно до висновків щодо застосування норми права, наведених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року (справа № 633/195/17, провадження № 13-39кс23), "критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади.
До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.
У процесі вирішення питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, Кодексу України про адміністративні правопорушення, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника".
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перебування ОСОБА_7 на посаді головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Хмельницький області підтверджується копією особової справи ОСОБА_7 .
З досліджених судами першої та апеляційної інстанцій доказів колегія суддів Верховного Суду установила, що ОСОБА_7 обіймав посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області від 15 жовтня 2015 року № 91-к, будучи державним службовцем категорії "В" 6 рангу, представником влади. При цьому на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 діяв на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області від 07 лютого 2018 року № 34-в, відповідно до якого головних державних інспекторів Управління Держпраці в Хмельницькій області, а саме ОСОБА_7 спільно з іншими працівниками, було відряджено до м. Красилова терміном на один робочий день (07 лютого 2018 року) для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявлення порушень трудового законодавства.
Отже, наявні правові підстави кваліфікувати дії, інкриміновані ОСОБА_7, як дії, вчинені службовою особою, представником влади.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій зробили правильний висновок про те, що посада ОСОБА_7 й установа, у якій він працював, не належить до правоохоронних органів.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвала Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року, якою залишено без зміни вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7, була предметом перевірки касаційного суду, зокрема і щодо доводів сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через невідкриття в порядку ст. 290 КПК України усіх матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД (клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року). Ухвалюючи рішення про скасування цієї ухвали з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив таке: "Як убачається з матеріалів провадження, після завершення досудового розслідування, його матеріали відкрито ОСОБА_7 і захиснику ОСОБА_10 та складено протокол їх ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 29 березня 2018 року. У протоколі зазначений опис документів, що знаходяться в кримінальному провадженні, який містить й матеріали щодо проведення НСРД. Підозрюваний та його захисник у протоколі вказали, що з матеріалами досудового розслідування ознайомилися, будь-яких заяв та клопотань не мають.
Водночас, під час судового розгляду у місцевому суді прокурором було заявлене клопотання про долучення клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, які після надання до них доступу стороні захисту та дослідження, були долучені судом до матеріалів судового провадження, що підтверджується журналом судового засідання за 26 липня 2019 року.
Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі враховано правові висновки, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від
16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), де були уточнені висновки щодо застосування норми права, викладені раніше у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, та акцентовано увагу на тому, що у тих випадках, коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.
Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення вказаних клопотань слідчогопро дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України.
Разом з тим, з урахуванням того, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07 лютого 2018 року, доручення прокурора про його проведення, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволу на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 08 лютого 2018 року відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та були досліджені під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, Верховний Суд вважає, що невідкриття клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 рокуна стадії досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, в даному конкретному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України".
Хмельницький апеляційний суд у своїй ухвалі від 22 березня 2023 року зазначив, що доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту матеріали, на підставі яких слідчий суддя Хмельницького апеляційного суду 08 лютого 2018 року дав дозволи на проведення НСРД, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України, є безпідставними. Суд апеляційної інстанції вказав, що невідкриття клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року на стадії досудового розслідування відповідно до приписів ст. 290 КПК України в цьому конкретному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України.