ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2024 року
м. Київ
справа №522/11225/22
адміністративне провадження № К/990/24967/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року (головуючий суддя - Шляхтицький О.І., судді: Домусчі С.Д., Семенюк Г.В.)
у справі № 522/11225/22
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства.
I. РУХ СПРАВИ
1. У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №551 від 09 серпня 2022 року про примусове повернення в країну походження.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у 2018 році позивач прибув в Україну на навчання, перетнувши легально кордон. Під час навчання, він познайомився з дівчиною, з якою виникли стосунки та в подальшому у них народився син. Оскільки жінка перебувала у шлюбі, батьком дитини записано її чоловіка. Проте, наразі вони з дитиною проживають разом в орендованому приміщенні. 09 серпня 2022 року його притягнуто до відповідальності за порушення правил перебування іноземців в Україні та накладено стягнення у вигляді штрафу. Також, ним було втрачено свій закордонний паспорт, про що свідчить талон-повідомлення єдиного обліку №11082 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію. 09 серпня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийняло рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. Винесене рішення ГУ ДМС України в Одеській області, яким зобов`язано його покинути територію України до 07 вересня 2022 року позбавляє його права на спілкування з родиною та розлучає їх.
3. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2023 року позов задоволено.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року скасовано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2023 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.
5. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
6. Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що 03 листопада 2018 року громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1, прибув на територію України через КПП "Кучурган" легально, за паспортним документом громадянина Республіки Туркменістан для виїзду за кордон серії та номеру НОМЕР_1 з терміном дії з 22 травня 2013 року до 21 травня 2023 року, який в подальшому втратив за невстановлених обставин.
8. Позивач прибув на територію України з метою навчання, що підтверджується копією запрошення на навчання Державного закладу "Південноукраїнський національний педагогічний університет імені К.Д. Ушинського", виданого 13 серпня 2018 року та дійсного до 13 лютого 2019 року.
9. 12 листопада 2018 року позивачу громадянину Республіки Туркменістан ОСОБА_1 була видана посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_2, терміном дії до 01 листопада 2021 року.
10. За фактом втрати паспортного документа громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1 10 серпня 2022 року звернувся до відділу поліції № 5 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській, про що свідчить талон - повідомлення єдиного обліку №11082 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію.
11. Громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
12. На підтвердження постійного місця проживання позивачем наданий договір оренди укладений його цивільною дружиною.
13. Водночас встановлено, що громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
14. Співробітником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 09 серпня 2022 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів по вул. Преображенська у м. Одесі, виявлено громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, та запрошено останнього до приміщення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за адресою: вул. Преображенська, 64, м. Одеса.
15. Отже, станом на 09 серпня 2022 року позивач - громадянин Республіки Туркменистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України перебуває незаконно.
16. За порушення частини першої статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, 09 серпня 2022 року стосовно громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, складено протокол про адміністративне правопорушення серії та номеру ПР МОД 008613 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 09 серпня 2022 року ПН МОД 008691 позивач притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1 700 гривень.
17. 09 серпня 2022 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області прийняте рішення № 551 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 07 вересня 2022 року.
18. Громадянину Республіки Туркменістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, прийнято рішення про його примусове повернення. Останній зобов`язався не пізніше 07 вересня 2022 року залишити територію України. З вимогами статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ознайомлений 09 серпня 2022 року.
19. 17 серпня 2022 року громадянином Республіки Туркменістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, добровільно сплачено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700 гривень за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП, що підтверджується банківською квитанцією № ПН7461 Одеського відділення № 1 банку платника AT "Банк Форвард".
20. Згідно інформації Інтегрованої міжвідомчої інформаційної - телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система Аркан) громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, станом на 06 вересня 2022 року у визначений термін з території України не виїхав.
21. Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням про примусове повернення з України, позивач звернувся до суду з даним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
22. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дослідивши критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового повернення до країни походження, тривалість перебування позивача в Україні, сімейний стан позивача та тривалість фактичних шлюбних відносин, постійне проживання позивача разом з цивільною дружиною та спільною дитиною, відсутність міцних соціальних зв`язків у позивача в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, у зв`язку з чим примусове повернення позивача до Туркменістану не є пропорційним легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи.
23. Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики позивача. Жодних порушень, окрім порушень правил перебування, позивач не вчиняв.
24. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що сам по собі факт наявності у позивача цивільної дружини та дитини не спростовує встановлені Відповідачем порушення з боку позивача та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України. Вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права.
25. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що бажання іноземця чи особи без громадянств, зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
26. У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 16 березня 2023 року у справі №522/5661/22, від 18 січня 2021 року у справі №480/4556/18, від 18 листопада 2019 року у справі №820/5953/16, від 11 липня 2019 року у справі №303/5220/16-а та від 12 червня 2020 року у справі №753/14011/16-а.
27. У обґрунтування касаційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що враховуючи критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового видворення, тривалість перебування позивача в Україні, його сімейний стан та тривалість фактичних шлюбних відносин, постійне проживання позивача разом з цивільною дружиною та спільною дитиною, матеріальне забезпечення ним родини, відсутність міцних соціальних зв`язків у нього в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, примусове видворення ОСОБА_1 не є пропорційним легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи.
28. Оскільки відповідачем не представлені дані про будь-які дії позивача, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, то роз`єднання сім`ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам частини другої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
29. У поданому відзиві на касаційну скаргу Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звертає увагу суду на те, що факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях, тим більше чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, а наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
31. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
33. Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
34. Згідно з частиною другою статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, громадянство, правосуб`єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства.
35. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає та встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
36. Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" надано визначення поняття іноземця та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, як іноземця та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом.
37. В свою чергу, посвідка на тимчасове проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 частини першої статті 1 цього Закону).
38. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант - це, зокрема, іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеною їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.