ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2024 року
м. Київ
справа № 755/3235/23
провадження № 51-6317км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року стосовно
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185;
ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання:
за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;
за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ухвалено призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк
5 років 1 місяць.
Відповідно до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених приписами ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_7
29 листопада 2022 року приблизно о 20:00, перебуваючи в приміщенні магазину "Фора", який розташований за адресою: бульв. Перова, 44, м. Київ, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, взяв із полиць магазину продукти харчування на загальну суму
1161,45 грн, поклав їх до свого пакета, накрив одягом, та, не розрахувавшись за них, залишив приміщення магазину, чим спричинив ТОВ "Фора" матеріальні збитки у вказаному вище розмірі.
Крім того, 27 лютого 2023 року приблизно о 16:41 ОСОБА_7, перебуваючи в приміщенні магазину "Аврора", за адресою: вул. Кибальчича, 11Б, м. Київ, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, взяв із полиць магазину товари, загальною вартістю 1771 грн, які поклав до свого пакета, накрив одягом, та не розрахувавшись за вказані товари, намагався залишити приміщення магазину, однак був зупинений працівниками охорони.
З огляду на наведене, місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4
ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, а також за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
Київський апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурораскасував вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок від 28 серпня 2023 року.
Цим вироком ОСОБА_7 призначено покарання:
за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;
за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ухвалено призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання
ОСОБА_7 в ході звернення вироку до виконання.
У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6,який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду, а саме:
- змінити правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та кваліфікувати його дії лише за ч. 4 ст. 185 КК;
- призначити засудженому за ч. 4 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням до нього приписів ст. 75 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені приписами ст. 76 КК.
Свою позицію обґрунтовує тим, що апеляційний суд, ухвалюючи новий вирок стосовно підзахисного, незаконно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, що призвело до неправомірного застосування цим судом приписів ч. 1 ст. 70 КК, унаслідок чого до підзахисного неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що зумовило невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Крім того, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7, не врахував даних про особу винуватого, а саме того, що він одружений, на обліку у психіатра не перебуває, числиться на обліку в нарколога, про що, зі слів засудженого, він дізнався лише з матеріалів кримінального провадження, оскільки жодної залежності від вживання наркотичних засобів ніколи не мав та не має. Підзахисний має постійне місце проживання і реєстрації в м. Києві, міцні соціальні зв`язки. Позитивно характеризується в побуті та за місцем проживання.
Також, на думку захисника, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ОСОБА_7 є ряд таких пом`якшуючих його покарання обставин, як: щире каяття; добровільне зізнання у вчиненні кримінального правопорушення; активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та проведенню судового розгляду; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та скрутних матеріальних обставин (інвалідність 3 групи з дитинства; у лівій нозі вживлено пластину, що часто спричиняє біль. Має на утриманні трирічну дитину та здійснює постійний догляд за бабусею, яка є особою з інвалідністю 2 групи. При цьому отримує державну соціальну допомогу лише в розмірі 1452 грн як особа з інвалідністю та працює неофіційно, оскільки такій особі тяжко знайти роботу). Водночас зазначає, що викрадені продукти спожив разом із бабусею, яку доглядає.
Зазначає, що вказані вище пом`якшуючі обставини, з урахуванням особи винуватого, у своїй сукупності знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та ступінь їх суспільної небезпеки, що є підставою для застосування до засудженого приписів ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Захисник і засуджений підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі та просили змінити вирок апеляційного суду.
Прокурор вважала, що касаційна скарга є необґрунтованою та просила її відхилити.
Представник потерпілого ТОВ "Фора" ОСОБА_8 подав до Суду заяву про відсутність у товариства будь-яких претензій до ОСОБА_7, оскільки він добровільно відшкодував завдані йому збитки в сумі 1161, 45 грн.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого та прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом, захисник не оскаржує, однак, крім іншого, не погоджується з кваліфікацією дій засудженого за ч. 4 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК та вважає, що дії підзахисного слід кваліфікувати лише за ч. 4 ст. 185 КК.
Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень та матеріалів судової справи, ОСОБА_7 засуджений за те, що він 29 листопада 2022 року в приміщенні магазину "Фора" повторно, таємно, в умовах воєнного стану взяв із полиць продукти харчування на загальну суму 1161,45 грн та не розрахувавшись за них, залишив приміщення магазину, чим спричинив ТОВ "Фора" матеріальні збитки. Крім того,
27 лютого 2023 року ОСОБА_7 у приміщенні магазину "Аврора" повторно, таємно, в умовах воєнного стану взяв із полиць товари загальною вартістю 1771 грн і, не розрахувавшись за них, намагався залишити магазин, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
Відповідно до ст. 33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.