ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2024 року
м. Київ
справа № 420/25968/21
адміністративне провадження № К/990/4847/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслуби
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року (головуючий суддя - Тарасишина О.М.,)
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року (головуючий суддя - Шеметенко Л.П., судді: Стас Л.В., Турецька І.О.)
у справі № 420/25968/21
за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області
до Південного офісу Держаудитслуби
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2021 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (далі - Служба, позивач, Замовник) звернулась до суду із позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (далі - третя особа, ТОВ "Березівкаагрошляхбуд"), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-03-09-003327-а від 03 грудня 2021 року (далі - Висновок, Спірний висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що порушення, встановлені під час перевірки, Замовником не вчинялись, враховуючи, що тендерні пропозиції ТОВ "Ростдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" відповідали кваліфікаційним критеріям, визначеним у Тендерній документації, тому підстав для їх відхилення не було.
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-09-003327-а.
Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судові витрати у розмірі 2 270 грн.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
5. Ухвалою Верховного Суду від 28 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 09 березня 2021 року Службою оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1", "ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь".
7. Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю "код 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)", зокрема, з наступними додатками: довідка про підприємство, гарантійний лист, кваліфікаційні критерії, проект договору, технічне завдання.
8. У відкритих торгах прийняли участь ТОВ "Ростдорстрой", ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "Березівкаагрошляхбуд".
9. Згідно з протоколом (рішення) засідання тендерного комітету від 28 квітня 2021 року №5 переможцем вказаних відкритих торгів визначено ТОВ "Березівкаагрошляхбуд".
10. 31 травня 2021 року між Службою та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" укладено договір про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.
11. 15 листопада 2021 року Південним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу від 15 листопада 2021 року № 731, розпочато моніторинг спірної процедури закупівлі, за результатами якого 03 грудня 2021 року складено Висновок.
12. У Спірному висновку відповідач встановив порушення Замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), оскільки тендерні пропозиції учасників ТОВ "Ростдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" не були відхилені, враховуючи, що вони не відповідали кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.
13. Відповідач вказав, що ТОВ "Ростдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" подавали техніку, яка вже була подана в підтвердження матеріально-технічної бази в закупівлях експлуатаційного утримання минулих років інших замовників.
14. Також у Висновку Держаудитслужба зобов`язала Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень ГПК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
15. Вважаючи Висновок протиправним, Служба звернулась до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку про відсутність у Замовника підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Ростдорстрой", ТОВ "Автомагістраль-Південь" з посиланням на їх не відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим пунктом 1.1 частини І "Кваліфікаційні критерії" Додатку 3 до тендерної документації та статті 16 Закону №922-VIII.
17. Суди попередніх інстанцій вказали, що відповідач у своєму висновку не зазначив, яка саме техніка для зимового утримання автомобільних доріг, що була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ "Ростдорстрой", ТОВ "Автомагістраль-Південь". Відповідач лише посилається на дати та номери публічних закупівель, в яких, як вказує відповідач, ТОВ "Ростдорстрой", ТОВ "Автомагістраль-Південь" стали переможцями. Однак, не зазначає дані відповідної техніки, яка використовується наведеними учасниками для виконання договорів тощо. Також, відповідач не визначає, яким саме за наведених обставин кваліфікаційним критеріям не відповідали ТОВ "Ростдорстрой", ТОВ "Автомагістраль-Південь".
18. Також суди попередніх інстанцій зазначили, що встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
19. Окрім того суди першої та апеляційної інстанцій наголосили у оскаржуваних рішеннях, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
20. У касаційній скарзі відповідач зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21.
21. Скаржником наголошено на необґрунтованості висновків судів попередніх інстанцій щодо невиправданого втручання відповідача в спірну публічну закупівлю. На думку представника Держаудитслужби, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню. Судами попередніх інстанцій хибно встановлено, що розірвати договір, який вже виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявленні порушення створюють загрозу корупційним діянням та зловживанням. Скаржник наголосив, що договір фізично не може бути виконаний належним чином, адже техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" з іншими замовниками. У разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
22. На думку представника Держаудитслужби, встановлені порушення прямо пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильність визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю". Замовник як особа, яка проводила процедуру закупівлі, повинен чітко дотримуватись визначеної законом процедури, для того, щоб стверджувати про наявність законних очікувань щодо результату.
23. У касаційній скарзі зазначено, що учасники ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" на момент подачі своїх тендерних пропозицій, у разі визначення одного з них переможцем цієї процедури закупівлі, фактично не були б спроможні надати послуги (виконати роботи) з експлуатаційного утримання в зимовий період, оскільки техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" з іншими замовниками, які територіально знаходяться в інших областях України. А тому, на думку скаржника, тендерні пропозиції вказаних учасників підлягали відхиленню відповідно до абз.2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та тендер мав бути автоматично відмінений електронною системою закупівель у зв`язку із допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій та, відповідно, процедура закупівлі не повинна була відбутись та договір про закупівлю з ТОВ "БЕРЕЗІВКААГРОШЛЯХБУД" не повинен був укладатись.
24. Службою подано відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що порушення, встановлені Держаудитслужбою, спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.