ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2024 року
м. Київ
справа №460/13859/21
провадження № К/990/37207/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування дисциплінарного стягнення, наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року (у складі головуючого судді - Щербакова В.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (в складі: головуючого-судді - Курильця А.Р., суддів: Кушнерика М.П., Мікули О.І.) у справі №460/13859/21,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оброни України (далі - відповідач, військова частина НОМЕР_1 ), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо видачі наказів від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання / припинення контракту) та від 08.09.2021 №191 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- визнати протиправним та скасувати накази №220а від 04.08.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, суворої догани від 16.08.2021; наказу №99 від 02.09.2021 про результати службового розслідування в частині відносно сержанта ОСОБА_1, яким притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді "попередження про неповну службову відповідність", накладені на позивача під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) солдата ОСОБА_1 водія регулювальника 1 вiддiлення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
- визнати протиправним та скасувати наказ №191 командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновити ОСОБА_2 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді солдата, водія регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 включити солдата ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 07.09.2021;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 всі виплати військовослужбовцю матеріального i грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за затримку виплати заробітної плати в розмірі 37 106,53 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідачем неправомірно звільнено позивача з військової служби, оскільки не встановлено систематичність невиконання ним умов контракту та застосування двох і більше, діючих та не скасованих у встановленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 22.08.2022, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.11.2022, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано дисциплінарне стягнення - сувора догана, яке накладено 16.08.2021 (усно) на ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС.
Визнано протиправним та скасовано пп.2.2 п.2 наказу командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191.
Поновлено ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія регулювальника 1 відділення забезпечення руху 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 09.09.2021.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 09.09.2021 по 22.08.2022 включно в розмірі 79 193,70 грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав, що наказ відповідача №220а від 04.08.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани є правомірним, оскільки позивач порушував військову дисципліну під час шикування, а саме голосно розмовляв, не реагував на зауваження командира. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що солдат ОСОБА_1 не є дисциплінованим, не виконував накази командира та порушував військову дисципліну, при цьому, твердження позивача, що з оскаржуваного наказу не зрозуміло за що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та які саме положення законодавства ним порушено, не відповідають обставинам справи.
5. Щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, суди попередніх інстанцій зазначали, що із внесеного у картку запису неможливо встановити фактичні обставини, на підставі яких на позивача накладено таке дисциплінарне стягнення, будь-яких належних та допустимих доказів, що підтверджують недотримання позивачем службової дисципліни, що призвели до застосування до нього дисциплінарного стягнення "сувора догана" відповідачем також надано не було. Отже, на переконання судів попередніх інстанцій, оголошення дисциплінарного стягнення "сувора догана" ОСОБА_1 16.08.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.
6. Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 "Про результати службового розслідування молодшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1", в частині що стосується солдата ОСОБА_1, суди попередніх інстанцій зазначали, що такий наказ відповідає критеріям, визначеним частиною другою 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а представлені сторонами докази у своїй сукупності дають підстави вважати його правомірним, прийнятим відповідачем обґрунтовано, з дотриманням вимог законів України.
7. Поряд з цим, проаналізувавши зміст Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі також - Положення) та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - також Інструкція №170), суди попередніх інстанцій зауважили, що позивач притягався один раз до адміністративної відповідальності (постанова Дубенського міськрайонного суду від 03.09.2021 у справі №559/2126/21, яка набрала законної сили 14.09.2021, де ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-15 КУпАП України. Відтак, на переконання судів попередніх інстанцій, відповідачем не доведено, що позивач протягом останніх 12 місяців притягувався два або більше разів у сукупності до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення.
8. Суди першої та апеляційної інстанції звернули увагу, що ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, а саме: від 04.08.2021 №220а позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - догана; від 02.09.2021 №99 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність. Проте, суди попередніх інстанцій зазначали, що між накладенням на позивача дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність (02.09.2021) та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (08.09.2021) пройшло 6 днів; водночас, норми Інструкції №170 визначають час протягом якого військовослужбовець має виправити свою поведінку після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність - 6 місяців. Таким чином, як вважали суди попередніх інстанцій, у позивача не було достатньо часу для виправлення своєї поведінки.
9. Крім того, суди врахували, що відповідачем порушено статтю 106 розділу IV Дисциплінарного Статуту, оскільки в службовій картці позивача відсутнє дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність. Суди попередніх інстанцій констатували, що у ході розгляду справи не встановлено, а відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не доведено систематичність невиконання умов контракту ОСОБА_1, а отже, наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС є неправомірним та підлягає скасуванню.
10. Окрім цього, суди першої та апеляційної інстанцій звернули увагу, що після накладення на позивача дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову невідповідність", 03.09.2021 у військовій частині НОМЕР_1 було проведено засідання атестаційної комісії зазначеної військової частини, яке було оформлено протоком №23, та за результатами якого щодо позивача було прийнято рішення про припинення (розірвання) дії контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнення з військової служби у запас за п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунків 34, 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачем, на виконання вимог суду, копію аркуша бесіди надано не було, відповідачем порушено вимоги п.7.7 Інструкції №170 якими передбачено, що за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика, а наявна в матеріалах справи службова характеристика датована 01.09.2021, проте засідання атестаційної комісії відбулося 03.09.2021. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем також порушено процедуру звільнення позивача з військової служби.
11. Суди попередніх інстанцій зазначили, що оскільки встановлено протиправність наказу від 06.09.2021 №27-РС, то прийнятий на підставі нього наказ №191 від 08.09.2021 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, також є протиправним та підлягає скасуванню.
12. Щодо позовної вимоги про визнання протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо видачі наказів від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання / припинення контракту) та від 08.09.2021 №191 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, суди попередніх інстанцій зазначили, що така задоволенню не підлягає, оскільки належним способом захисту порушених прав позивача є визнання таких наказів протиправними та їх скасування.
13. Виходячи із положень частини першої статті 235 КЗпП України, абзаців 2, 3 частини другої статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", пункту 232 Положення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача буде поновлення його на посаді, на якій він перебував до звільнення з 09.09.2021.
14. Обчислюючи суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу позивача, суди попередніх інстанцій виходили з того, що з 09.09.2021 у позивача почався вимушений прогул, згідно з довідкою військовою частини НОМЕР_1 середньоденна заробітна плата позивача становить 325,90 грн (з розрахунку: 10 812,78 грн + 9 393,18 грн = 2 0205,96 грн; 20 205,96 грн / 62 дні = 325,90 грн); кількість робочих днів за період з 09.09.2021 по день постановлення рішення судом (22.08.2022) становить 243; отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає 79 193,70 грн (з розрахунку: 243 х 325,90 грн).
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень) на неї
15. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями, Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22.08.2022 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.11.2022 у справі №460/13859/21 в частині задоволених позовних вимог і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
16. Посилаючись на наявність підстав, передбачених пунктом 1 частити четвертої статті 328 КАС України, відповідач вказує на те, що судами попередніх інстанцій застосовано положення статті 2, підпункту "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, статей 11, 13, 16, 26, 49 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року №548-XIV, пунктів 1, 2, 5, 6, 45, 83, 97 Закону України від 24 березня 1999 року №551-XIV, яким затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №813/3020/16, від 18.02.2021 у справі №1.380.2019.000616, від 09.07.2020 у справі №806/3027/17, від 04.03.2021 у справі №200/12138/19-а та від 31.01.2018 по справі №826/16025/15, у відповідності до яких, зокрема, командиром може бути накладене дисциплінарне стягнення без проведення службового розслідування, яке оголошується особисто, без видачі наказу; обов`язок командира щодо складення будь-яких інших документів при накладенні стягнення чинним законодавством не передбачено, а Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості і це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку. Відповідач зазначає, що військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених умовами укладеного контракту або за порушення дисципліни; командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення. На переконання скаржника, непроведення бесіди та складення службової характеристики до проведення засідання атестаційної комісії не є достатньою та необхідною правовою підставою для скасування наказів про звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу частини.
17. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування абзаців 2, 3 частини другої статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України та пункту 3 частини першої статті 371 КАС України при задоволенні позову та поновленні військовослужбовця на попередній посаді за умови, коли таку особу було призвано на військову службу по мобілізації й вона вже проходить військову службу у Збройних Силах України у складі іншого підрозділу.
18. Наявність же підстави для касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник обґрунтовує порушенням Восьмим апеляційним адміністративним судом норм процесуального права та пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яке виявилось у розгляді справи в порядку письмового провадження з посиланням на пункт 3 частини першої статті 311 КАС України, хоча дана справа розглядалась судом першої інстанції в порядку загального позовного провадження, виходячи із критерію складності та положень частини третьої статті 12 КАС України, а в/ч НОМЕР_1 в апеляційній скарзі заявлялось клопотання про розгляд справи за участю її представника, яке апеляційним судом було проігноровано.
19. У відзиві на касаційну скаргу представник позивача просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
20. У поясненнях на відзив позивача на касаційну скаргу відповідач зазначив, що доводи і твердження позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, є безпідставними та указав, що повністю підтримує касаційну скаргу і просить її задовольнити.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
21. Касаційна скарга Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України до Верховного Суду надійшла 27 грудня 2022 року.
22. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.12.2022 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Соколов В.М.
23. Ухвалою Верховного Суду від 27.02.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року у справі №460/13859/21.
24. Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2024 дану справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 26.12.2019 ОСОБА_1 підписано контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.
26. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.12.2020 №281 солдата ОСОБА_1, призначеного наказом командувача Сил підтримки Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.11.2020 №21-РС на посаду водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 22.12.2020 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення.
27. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 04.08.2021 №220а солдата ОСОБА_1 водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, за порушення вимог абз.3, 4, 5, 6 ст.11, ст.16, абз.2, 14, 16 ст.128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи його попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "б" ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України "догана".
28. 16.08.2021, за систематичне недотримання військової дисципліни, на ОСОБА_1 накладено стягнення "сувора догана". Вказані обставини підтверджуються записами в службовій картці ОСОБА_1 .
29. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.09.2020 №252а призначено службове розслідування, зокрема, щодо водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за фактом порушення військової дисципліни.
30. За результатами службового розслідування встановлено порушення солдатом ОСОБА_1 абз.2,3,5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2,6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня та враховуючи попередню поведінку, зокрема, солдата ОСОБА_1 його ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби.
31. За результатами службового розслідування запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
32. Результати службового розслідування оформлені актом службового розслідування від 02.09.2021 №4692.
33. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 "Про результати службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 " наказано завершити службове розслідування. Водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за вчинення порушення передбаченого абз.2,3,5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2,6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня, враховуючи попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби та обставини, за яких було вчинено правопорушення притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "ґ" ст.48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України "попередження про неповну службову відповідність".
34. На засідання атестаційної комісії вирішено за доцільне припинити (розірвати) дію контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнити з військової служби у запас за п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та п.34, 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Вказані обставини підтверджуються витягом з протоколу засідання атестаційної комісії №23 від 03.09.2021.
35. Відповідно до наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС з солдатом ОСОБА_1 водієм-регулювальником 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху припинено (розірвано) дію контракту достроково та звільнено з військової служби у запас за пп. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
36. Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191 солдата ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, з 08.09.2021.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України в чинній редакції).
39. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
40. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
41. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 Закону № 2232-XII).
42. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
43. Відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.
44. Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), відповідно до абзацу 1 пункту 1 якого Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
45. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої безпеки, затвердженим Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут).
46. Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), частиною третьою статті 5 розділу І якого визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
47. Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту (стаття 7 розділу І Дисциплінарного статуту).
48. Відповідно до частини першої статті 45 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.