ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2024 року
м. Київ
справа №160/6221/22
адміністративне провадження № К/990/2115/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників адміністративну справу № 160/6221/22
за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікно-Сервіс", про визнання протиправним та скасування висновку
за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Прокопчук Т.С., суддів Шлай А.В., Кругового О.О.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та суть спору
1. У квітні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент) звернувся до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-005853-b "Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м. Марганець, вул. Долгова, 1" від 19.04.2022.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, оскільки тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ "Вікно-Сервіс" відповідала вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Установлені судами фактичні обставини справи
3. ДКБ Дніпропетровської ОДА оголошено тендер, а саме відкриті торги щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 "Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1" (ДК 021:2015:45454000-4) від 08.10.2021, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-08-005853-b.
4. Позивачем 08.10.2021 на автоматизованому майданчику ДП "Прозоро" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 "Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м. Марганець, вул. Долгова, 1"(ДК 021:2015:45454000-4) та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи .
5. За наслідками проведення зазначеної закупівлі, згідно протоколу №2 від 02.11.2021 розкриття тендерних пропозицій UA-2021-10-08-005853-b переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт, визнано ТОВ "Вікно-Сервіс" та 16.11.2021 між позивачем та ТОВ "Вікно-Сервіс" укладено договір №400/11-21, відповідно до пп.1.1, 2.1, 5.1 якого виконавець зобов`язався надати замовнику будівельно-монтажні роботи з реконструкції ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 "Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1"(ДК 021:2015:45454000-4) відповідно до договірної ціни вартістю 14 927 972,83 грн з ПДВ, з календарним графіком виконання робіт по об`єкту та розрахунками (додаток 1), зі строком надання послуг по 30.12.2022.
6. Посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель ДКБ Дніпропетровської ОДА, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-08-005853-b, підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
7. За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 19.04.2022 висновок, згідно якого проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог частини шостої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) переможцем тендеру ТОВ "ВІКНО СЕРВІС" у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктів 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.
8. Відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Вікно-Сервіс" не відповідає вимогам частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, але ДКБ Дніпропетровської ОДА не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, а уклав з ним 16.11.2021 договір №400/11-21 на суму 14 927 972,83 грн з ПДВ, та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
9. ДКБ Дніпропетровської ОДА на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу (14.04.2022) повідомлено, що ним як замовником у встановленому Законом порядку було перевірено самостійно під час проведення процедури інформацію відповідно до пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, яка міститься у відкритих реєстрах (Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) та зазначив, що замовник не зберігає дані цієї перевірки, оскільки ця інформація є у відкритому доступі цілодобово.
10. Згідно матеріалів справи здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/) та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (за посиланням: https://usr. minjust.gov.ua/conteni/free-search) інформації щодо ТОВ "ВІКНО СЕРВІС", під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби не видалося за можливе, оскільки на час проведення та завершення моніторингу вільний публічний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (обмежений у зв`язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану).
11. На запит Західного офісу Держаудитслужби документальне підтвердження здійснення Замовником вищевказаної перевірки до моніторингу не надано.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
12. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2022 в задоволенні позову відмовлено.
12.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив із того, що проведеним моніторингом правомірно встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ "ВІКНО СЕРВІС" не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.
12.2. На думку суду цієї інстанції, якщо надання документів, встановлених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII вимагається Законом, переможець торгів зобов`язаний їх надати, незалежно від того, чи встановлена вимога про їх надання у тендерній документації замовника та чи є така інформація у відкритому доступі.
12.3. За висновком суду, на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги цієї статті. Відповідно на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника.
12.4. Таким чином, як зазначив суд першої інстанції, учасник повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а саме частини шостої вказаної статті.
12.5. Судом також зауважено, що частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених статтею 17 цього Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.
12.6. Однак, як зазначив суд, позивачем, дії щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ВІКНО СЕРВІС" вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір від 16.11.2021.
12.7. Щодо правомірності встановлення у висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, суд вказав, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення. При цьому, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.
12.8. Суд цієї інстанції акцентував також увагу на тому, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, та самим договором, відтак у замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.
12.9. Відтак, на переконання суду, вимога Держаудитслужби щодо вжиття заходів для розірвання договору є законною, оскільки Законом № 922-VIII прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
13. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022 рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги Департаменту задоволено, висновок Держаудитслужби від 19.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації UA-2021-10-08-005853-b "Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1 "Товариством з обмеженою відповідальністю "Вікно-Сервіс" визнано протиправним та скасовано.
13.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив із того, що відповідно до частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених зазначеними пунктами частин першої, другої статті 17 вказаного Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
13.2. Викладене, на думку цього суду, свідчить, що Законом № 922-VIII не передбачено обов`язок замовника вимагати від юридичної особи, що яка є переможцем процедури закупівлі, документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним.
13.3. Судом цієї інстанції також встановлено, що згідно матеріалів справи тендерною документацією відповідача вимагалося від учасників подання інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону № 922-VIII.
13.4. З огляду на те, що станом на дату розкриття тендерних пропозицій в листопаді 2021 року інформація щодо ТОВ "Вікно-Сервіс", передбачена пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, була доступна для перевірки, а вільний публічний доступ до вказаних реєстрів під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем став обмеженим в квітні 2022 року у зв`язку із технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану, суд апеляційної інстанції констатував, що у позивача, були відсутні підстави застосовувати частину сьому статті 33 Закону № 922-VIII та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ "ВІКНО СЕРВІС".
13.5. Як зазначив суд, відповідачем не спростовано обставину перевірки позивачем під час визначення переможця відкритих торгів відповідності тендерної пропозиції ТОВ "ВІКНО СЕРВІС" 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII у відкритих реєстрах.
13.6. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги UA-2021-10-08-005853-b, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
14. Не погодившись із вищеозначеним судовим рішенням Держаудитслужба звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022 у справі № 160/6221/22 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
15. Ця касаційна скарга подана у зв`язку з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України із посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини сьомої статті 33 та частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII.
15.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник зазначає, що частиною шостої статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 8, частини першої цієї статті.
15.2. Відтак, на переконання скаржника, цією нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.
15.3. При цьому, як зауважує касатор, поняття "учасника закупівлі" та "переможця закупівлі" не є тотожними та чітко розмежовані у Законі № 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог статті 17 Закону № 922-VIII.
15.4. Держаудитслужба вказує, що в процедурі закупівлі згідно Закону № 922-VIII може брати участь необмежена кількість учасників, але тільки один з них стає переможцем. На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно, на переможця покладаються додаткові вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, окрім тих, які встановлені для учасника.
15.5. Таким чином, касатор уважає, що учасник повинен виконати вимоги статі 17 Закону № 922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а саме частини шостої цієї статті .
15.6. Тобто, як уважає скаржник, частиною шостої статті 17 Закону № 922-VIII чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документів, які підтверджують відсутність відповідних підстав, та не передбачено можливості неподання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої цієї статті Закону.
15.7. Аналізуючи вимоги частин третьої-шостої статті 17 Закону № 922-VIII відповідач зазначає, що перевірка замовником інформації, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, зокрема, на відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої вказаної статті Закону, стосується учасника, а не переможця процедури закупівлі.
15.8. Враховуючи вищенаведене, скаржник уважає, що переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону.
15.9. Підкреслює, що наявність норми у Законі про публічні закупівлі (частина п`ята статті 17) стосовно заборони для замовника вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливості замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію, жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.03.2023 відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
17. Від Департаменту надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач просить відмовити у задоволенні її вимог з огляду на необґрунтованість останніх, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
17.1. Так, позивач указує, що частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII не визначено до кого саме відноситься ця норма, тобто в ній чітко не визначено, чи для переможця або ж для учасника відкритих торгів. На думку позивача, ця норма є загальною як для учасників так і для переможців.
17.2. Департамент також вказує, що визначаючи у висновку про наявність порушення у вигляді ненадання переможцем ТОВ "Вікно Сервіс" документів, які підтверджують відсутність підстав установлених статтею 17 Закону № 922-VIII, орган моніторингу не прийняв до уваги, що вищенаведена інформація перебуває у вільному доступі і міститься у відкритих державних реєстрах, а отже не звернув уваги на вимоги цього Закону, а також листи-роз`яснення уповноваженого органу, а саме Мінекономрозвитку.
17.3. Стверджує, що відповідальною особою Департаменту під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог статті 17 Закону № 922-VIII, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення.
17.4. При цьому, як зауважує позивач, ані вимогами Закону № 922-VIII, ані іншими положеннями законодавства у сфері публічних закупівель не передбачено обов`язку замовника, щодо зберігання відповідної інформації з державних реєстрів (за пунктами 2,3 та 8 частини першої статті 17 цього Закону) до проведення можливого моніторингу закупівлі для надання її на відповідний запит.
17.5. Акцентує увагу на тому, що у зв`язку зі збройною агресіє російської федерації проти України, та введення воєнного стану на всій території України указом № 64/2022 Президента України від 24.02.2022 та з метою збереження цілісності та конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України та ДП "Національні інформаційні системи" було припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою.
17.6. Відповідач підкреслює, що у висновку Держаудитслужби зазначено, що орган контролю через вказані обставини самостійно не зміг виконати перевірку ТОВ "Вікно Сервіс" на предмет відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону № 922-VIII. Вказане, на думку відповідача, додатково підтверджує протиправність оскаржуваного висновку, оскільки виявленні порушення не можуть ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивному трактуванні вимог Закону.
18. Від скаржника до Суду надійшли додаткові пояснення у справі, які за своїм змістом в цілому є аналогічними доводам та аргументам касаційної скарги.
19. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.03.2023 про відкриття касаційного провадження отримано третьою особою ТОВ "Вікно сервіс" 16.05.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0102938030062. Правом подати відзив на касаційну скаргу третя особа не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24.01.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи.
Позиція Верховного Суду
Нормативне регулювання, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
21. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.