ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/10055/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Бенедисюка І.М. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" - Бухеника І.Б. - адвокат (ордер від 24.10.2023 серія ВС № 1237154),
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" - Пасенка В.П. - адвокат (ордер від 16.01.2024 серія АМ № 1075924),
третьої особи-1 - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`яв.,
третьої особи-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" - не з`яв.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" (далі - Залізниця)
на рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023
(суддя Картавцева Ю.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023
(головуючий - суддя Руденко М.А., судді: Пономаренко Є.Ю. і Кропивна Л.В.)
у справі № 910/10055/20
за позовом Залізниці
до товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" (далі - ТОВ "Укрінтросервіс", Відповідач)
про визнання недійсним договору,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" (далі - ТОВ "Еврогрупмаш").
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Залізниця звернулася до господарського суду міста Києва з позовними вимогами до ТОВ "Укрінтросервіс" про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b (далі - Договір).
Позов мотивовано тим, що договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено Договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями між Відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено у рішенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 № 63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018 (далі - Рішення № 63/112-р/к) та пов`язаністю учасників торгів між собою.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
Рішенням господарського суду міста Києва від 04.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021, позовні вимоги задоволено.
Постановою Верховного Суду від 10.06.2021: касаційну скаргу ТОВ "Укрінтросервіс" задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №910/10055/20 скасовано; справу №910/10055/20 направлено до господарського суду міста Києва на новий розгляд.
Так, у постанові від 10.06.2021 у справі № 910/10055/20 Верховний Суд зазначив, що для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину укладеного за результатами проведення відкритих торгів, які проведені на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням Антимонопольного комітету України антиконкурентних узгоджених дій відповідача та третьої особи-2 під час проведення процедури закупівлі без доведення позивачем, який у даному випадку є стороною цього правочину, таких фактів як: факту порушення його права та/або інтересу внаслідок вчинення правочину; факту проведення процедури закупівлі всупереч вимогам Закону; оспорювання або визнання рішення тендерного комітету недійсними, а відтак недійсності самого правочину, який укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом за результатом розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником, який визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Звертаючись з позовом про визнання договору недійним, позивач мав, окрім іншого, довести обґрунтованість наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин, ураховуючи, що вказаний договір укладається за результатом проведених торгів.
Рішенням господарського суду міста Києва від 30.05.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення та постанову мотивовано недоведеністю позивачем наявності в нього порушеного права чи охоронюваного законом інтересу внаслідок укладання Договору, а також, недоведеністю наявності підстав, з якими приписи чинного законодавства пов`язують можливість визнання договору недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Залізниця просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктами 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає таке:
- суди попередніх інстанцій здійснили розгляд справи без урахування висновків Верховного Суду, які містяться в постановах від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 20.02.2018 у справі № 925/550/17 щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: статті 3, пункту 16 статті 1, частини першої статті 31, пункту 3 частини першої статті 30, пункту 7 частини першої статті 17 Закону, частини першої статті 203, частини першої статті 215, статті 234 Цивільного кодексу України;
- на порушення вимог статей 73, 86, 236, 269 ГПК України суди не дослідили та не надали належної правової оцінки доказам, на які посилався позивач: довіреність від 11.08.2017, наказ від 10.07.2017 №1-К та статут ТОВ "Еврогрупмаш", які підтверджують повноваження ОСОБА_1. на посаді заступника директора по комерційним питанням ТОВ "Еврогрупмаш";
статут ТОВ "Укрінтросервіс" та наказ від 25.09.2017 № 1К, які підтверджують повноваження ОСОБА_1. на посаді директора ТОВ "Укрінтросервіс";
тендерна пропозиція (з додатками) ТОВ "Укрінтросервіс" у закупівлі UA-2017- 10-18-001059-Ь яку проводив позивач, а також тендерні пропозиції ТОВ "Еврогрупмаш" у інших закупівлях UA-2017-09-21-001264-Ь, UA-2017-11-13-000077-с, які подавалися та підписувалися особисто ОСОБА_1.;
- суди попередніх інстанцій посилаючись на судові рішення у справі № 910/11625/21, розглянули дану справу № 910/10055/20 з порушенням вимог пунктів 4, 7 статті 75 ГПК України та всупереч висновків Верховного Суду, які містяться в постановах від 18.06.2019 у справі № 911/1657/18, від 12.06.2018 у справі № 927/976/17;
- суд апеляційної інстанції належним чином не з`ясував обставин справи, зокрема, стану виконання позивачем грошового зобов`язання перед відповідачем, у зв`язку із чим, висновок суду про неефективність обраного у цій справі способу захисту здійснений всупереч висновкам Верховного Суду, які містяться у постановах від 26.05.2023 у справі № 905/77/21, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статей 16, 215, 216 Цивільного кодексу України.
Залізницею подані письмові пояснення у справі, в яких скаржник зазначає про вчинення спірного Договору всупереч прав та інтересів позивача, як замовника у процедурі закупівлі, а також з порушенням інтересів держави і суспільства.
Доводи інших учасників справи
За приписами частини першої статті 295 ГПК України учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції. У даному разі ухвалою Верховного Суду від 14.12.2023 учасникам справи було встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 08.01.2024. Проте ТОВ "Укрінтросервіс" відзив на касаційну скаргу подано лише 09.01.2024, тобто поза межами зазначеного строку. Водночас положеннями ГПК України встановлено, що:
- у суді касаційної інстанції касаційна скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції (стаття 301);
- у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами (частина дев`ята статті 165).
Оскільки ТОВ "Укрінтросервіс" не подано відзив на касаційну скаргу у встановлений судом строк та не зазначено й не обґрунтовано поважних причин пропуску цього строку, Верховний Суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Судами попередніх інстанцій у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
18.10.2017 регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ Українська залізниця" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b, згідно з якими предмет закупівлі: "Екскаватор" (Код ДК 021:2015:43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) у кількості 1 шт.; місце поставки товару: 81400, Україна, Львівська область, м. Самбір, вул. Промислова, 4; строк поставки товару: до 29.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 797 600,00 грн; розмір мінімального кроку пониження ціни: 27 976,00 грн; математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: відсутня; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09.11.2017 17:00 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.11.2017 15:10 год. після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 10.11.2017 14:49 год.
Тендерну документацію за цією закупівлею затверджено згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 за №26 (зі змінами згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 02.11.2017 за №3).
Реєстр отриманих тендерних пропозицій свідчить про те, що свої пропозиції для участі у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b подали наступні учасники: ТОВ "Еврогрупмаш", код згідно з ЄДРПОУ: 39883361 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 14:40) та ТОВ "Укрінтросервіс" код згідно з ЄДРПОУ: 38390976 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 16:53) та відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, а також протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника - ТОВ "Укрінтросервіс", із ціною тендерної пропозиції після закінченого аукціону - 2 742 000 грн. у т.ч. ПДВ.
14.11.2017 замовником в системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
Залізницею і ТОВ "Укрінтросервіс" укладено Договір за умовами якого, ТОВ "Укрінтросервіс" зобов`язалося поставити Залізниці товар, зазначений в специфікації №1, а саме екскаватор АТЕК-881, у кількості 1 шт., а Залізниця зобов`язалася прийняти і оплатити такий товар.
Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/112-р/к, відповідно до якого ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінітросервіс" подали заявки на участь у торгах на закупівлю: "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (СРV):43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори, ковшові навантажувачі, гірнича техніка" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b), однак при цьому ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінтросервіс" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом і статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.
Предметом позову у цій справі Залізницею визначено матеріально-правову вимогу позивача про визнання недійсним Договору, укладеного ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, підставою позову є те, що спірний договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентними узгодженими діями між Відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено Рішенням № 63/112-р/к.
Залізниця звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Укрінтросервіс" про визнання недійсним, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 рішення тендерного комітету у закупівлі № UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника ТОВ "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір (справа № 910/11625/21).
Рішенням господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/11625/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 та постановою Верховного Суду від 11.04.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Так, серед підстав заявленого позову у справі № 910/11625/21 було визначено порушення учасниками спірних торгів (ТОВ "Укрінтросервіс" та ТОВ "Еврогрупмаш") законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства про публічні закупівлі, зокрема, вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (пункт 4 частини першої статті 17 Закону) та обставину пов`язаності учасників спірних торгів через фізичну особу ОСОБА_1 (пункт 7 частини першої статті 17 Закону).
При розгляді справи № 910/11625/21 суди зазначили, що з огляду на приписи Закону (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), зокрема, пункт 4 частини першої статті 17 цього Закону, відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстави вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник міг лише у випадку, якщо такий учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Однак, судами не було встановлено наявності на момент прийняття тендерним комітетом рішення, оформленого Протоколом № 17, доказів, які свідчили б про притягнення ТОВ "Укрінтросервіс" до відповідальності; посилання позивача на Рішення №63/112-р/к не може бути покладене в основу судового рішення, оскільки Рішення №63/112-р/к не існувало на момент прийняття тендерним комітетом рішення, оформленого Протоколом № 17.
Крім того, Рішенню № 63/112-р/к не надається преюдиційна сила в розумінні частини четвертої статті 75 ГПК України; у справі № 910/11625/21 тендерним комітетом було розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Укрінтросервіс" на предмет відповідності її вимогам тендерної документації, і не було встановлено підстав для відхилення такої пропозиції; позовна вимога в даній справі не може бути спрямована до ТОВ "Укрінтросервіс", воно не проводило і не могло проводити відповідну публічну закупівлю і не приймало оспорюваного за позовом рішення.
Таким чином у межах справи № 910/11625/21 досліджувалися обставини проведення відкритих торгів та погодження тендерної пропозиції Відповідача і не встановлено порушень тендерного комітету філії Залізниці під час прийняття рішення про визнання пропозиції учасника ТОВ "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір.
Суди попередніх інстанцій у даній справі № 910/10055/20, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, визнали необґрунтованим посилання Залізниці на наявність підстав, визначених приписами статті 17 Закону для відхилення тендерної пропозиції, оскільки такі доводи фактично спрямовані на переоцінку обставин, яким вже надано правову оцінку в межах розгляду іншої справи (№ 910/11625/21), рішення в якій набрало законної сили, тоді як зазначені обставини є підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника, і не є підставою для визнання недійсним договору.
Крім того, суди попередніх інстанцій зазначили, що Рішення № 63/112-р/к не існувало, як на момент прийняття замовником рішення про визнання пропозиції учасника ТОВ "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів, так і на момент укладання Договору.
Так, Залізниця не зазначила та не довела, яким чином Договір порушує її права та охоронювані законом інтереси, зважаючи, зокрема, на те, що Залізниця прийняла від ТОВ "Укрінтросервіс" екскаватор "АТЕК-881", про що складено акт приймання-передачі товару від 29.12.2018 №1.
Суди попередніх інстанцій, зважаючи на недоведеність позивачем наявності в нього порушеного права чи охоронюваного законом інтересу внаслідок укладання оспорюваного договору, а також, недоведеність наявності підстав, з якими приписи чинного законодавства пов`язують можливість визнання договору недійсним, дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Крім того, суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що фактично Договір був частково виконаний сторонами та саме по собі визнання недійсним Договору без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав сторін, що свідчить про неефективність обраного позивачем способу захисту порушеного права.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Касаційне провадження за касаційною скаргою у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1 та частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.