ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2024 року
м. Київ
справа № 127/17418/17
провадження № 51-3753км23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1,
судді ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
секретар судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12017020020000269 і № 12020020000000207, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Гудаута Абхазької АР Грузії, зареєстрований в АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність таістотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на невідповідність судових рішень приписам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), а ухвали суду апеляційної інстанції - статтям 404, 419 цього Кодексу.
Стверджує, що формулювання обвинувачення ОСОБА_7 не містить посилання на обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню в кримінальному провадженні і давали б підстави кваліфікувати дії його підзахисного саме як незаконне вироблення, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин. Зокрема, в тексті обвинувачення та у вироку відсутнє посилання на наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення вищевказаних дій.
Посилається на показання підзахисного, який з приводу епізодів, вчинених у 2017 році, пояснив, що не збував психотропної речовини - амфетаміну, а грошові кошти, які йому передав свідок, останній просто повернув як борг. Щодо епізодів, вчинених у 2020 році, повідомив, що всі вилучені під час обшуку речі належали йому, розчинники він використовував для господарчих потреб, а згортки з амфетаміном придбав увечері напередодні обшуку. Також зазначив, що не займався збутом психотропних та наркотичних речовин, а купував і зберігав їх для власних потреб. Указані показання та відсутність фактів, які підтверджують наміри збуту, наявність у ОСОБА_7 захворювань, пов`язаних з уживанням наркотиків, є очевидними сумнівами щодо умислу, спрямованого саме на збут, а не на зберігання вилучених речовин для особистого вживання, які згідно зі ст. 62 Конституції України слід трактувати на користь обвинуваченого.
Вважає, що під час досудового розслідування та розгляду провадження в суді мали місце порушення, які завадили суду ухвалити законне рішення. Так, відповідно до протоколу обшуку від 16 березня 2017 року було взято змиви з поверхні рук ОСОБА_7, що є фактично його освідуванням, однак постанову прокурора з цього приводу суду не надано. Також згідно з протоколом затримання ОСОБА_7 його затримано о 13:00, втім відповідно до вказаного протоколу обшуку обшук проведено з 11:00 до 13:00, тобто ОСОБА_7 був фактично затриманий об 11:00.
Крім того, більшу частину слідчих і розшукових дій проведено неуповноваженими особами, без надання доручень начальника органу досудового розслідування, що дає підстави для визнання відповідних доказів недопустимими.
Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні доручення на розслідування вказаного правопорушення слідчому ОСОБА_8, який звертався до апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД), а також немає постанови про створення слідчо-оперативної групи за його участю, цей слідчий не зазначений в обвинувальному акті, що свідчить про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення НСРД.
У матеріалах провадження наявні протоколи огляду й помітки грошових купюр та вручення їх покупцю, огляду покупця від 28 лютого 2017 року, які складено не слідчим, а оперативним співробітником також без відповідного доручення.
Зі змісту висновків експертів від 13 березня 2017 року № 531 та від 04 квітня 2017 року № 695 убачається, що об`єкти дослідження на експертизу направив оперативний працівник ОСОБА_9, однак у матеріалах провадження відсутні дані про повноваження останнього саме в цій справі.
Зазначає, що в матеріалах провадження наявний протокол оперативної закупки від 28 лютого 2017 року, який не передбачений ст. 271 КПК України, адже за результатами вказаної НСРД мав бути складений протокол про контроль за вчиненням злочину.
Указує, що постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 22 лютого та 15 березня 2017 року не відповідають вимогам статей 251, 271 КПК України. Зокрема, вони не містять вказівки щодо початку та тривалості контролю, а також інформації про відсутність під час проведення НСРД провокування особи на вчинення злочину; у них не вказано конкретних виконавців та відсутнє доручення для проведення конкретних НСРД. При цьому суд не перевірив питання щодо можливої провокації з боку правоохоронних органів, незважаючи на неприязні відносини між ОСОБА_7 і викривачем ОСОБА_10 .
Щодо епізодів 2020 року посилається на плутанину з датою внесення відомостей до ЄРДР, оскільки їх внесено 02 червня 2020 року на підставі рапорту слідчого від 02 травня 2020 року (як зазначено в рапорті), при цьому в ньому є посилання на надходження матеріалів правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення саме 02 червня цього року. Також з рапорту вбачається, що фактично повідомлення про злочин спочатку було зареєстровано в УСБУ у Вінницькій області, однак його не було своєчасно внесено до ЄРДР.Оперативні працівники СБУ у Вінницькій області, на думку захисника, проводили певні заходи щодо перевірки вказаної інформації про злочин, протебудь-які доручення, видані в порядку ст. 41 КПК України, в матеріалах судової справи відсутні, а також немає інформації про наявність розшукової справи.
Крім того, в матеріалах провадження наявний протокол обшуку від 26 вересня 2020 року, згідно з яким в ході слідчої дії були присутні співробітники УСБУ у Вінницькій області, хоча будь-які доручення з цього приводу відсутні, що дає підстави вважати вказаний доказ недопустимим у зв`язку з його проведенням неуповноваженими особами.
Стверджує, що апеляційний суд однобічно проаналізував доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів та залишив їх поза увагою, при цьому погодився з наявністю порушень, які, на думку апеляційного суду, не є істотними. Однак, на переконання сторони захисту, вищезазначене недодержання норм КПК України грубо порушило конституційні та процесуальні права обвинуваченого, включаючи право на захист, та завадило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим необхідно повторно дослідити наявні у провадженні докази під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК України на строк 5 років, за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 311 КК України на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; а за ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 по 21 березня 2017 року та з 08 грудня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, вирок стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні всупереч вимогам законів України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів за встановлених у вироку обставин.
Так, ОСОБА_7 за не встановлених слідством обставин, у невстановленому місці придбав у не встановленої слідством особи і зберігав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін масою 0,216 г, яку умисно, з корисливих мотивів 28 лютого 2017 року близько 22:40 на АДРЕСА_2 за грошову винагороду 500 грн збув ОСОБА_10, який під контролем працівників поліції здійснював оперативну закупку.
Також ОСОБА_7 за невстановлених обставин повторно незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину - амфетамінмасою 0,088 г, яку умисно, з корисливих мотивів 15 березня 2017 року близько 20:00 на АДРЕСА_3 збув за 500 грн ОСОБА_10, який під контролем працівників поліції здійснював оперативну закупку.
Крім того, ОСОБА_7 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин повторно незаконно придбав та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 психотропну речовину -амфетамін масою 13,2087 г, що є великим розміром.
До того ж ОСОБА_7, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за невстановлених обставин незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 6,26 г, який 26 вересня 2020 року було вилучено під час обшуку.
Крім того, ОСОБА_7, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, за невстановлених обставин незаконно придбав прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю, - фенілнітропропен, фенілацетон та сірчану кислоту, і зберігав їх з метою використання для виготовлення психотропних речовин. Під час обшуку за місцем його проживання 26 вересня 2020 року виявлено прекурсори - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю, масою 31,35 г і 208,64 г, що є особливо великим розміром, та фенілацетон об`ємом 0,0003 л і 0,0127 л, а також прекурсор, стосовно якого встановлено заходи контролю, - розчин сірчаної кислоти концентрацією 87,04%.
Маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин з метою збуту, ОСОБА_7 за невстановлених обставин повторно незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, яку повторно зберігав з метою збуту. 26 вересня 2020 року під час обшуку у квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину та рідину, в яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,2648 г та 0,9585 г, а також 7,6277 г, що є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_7, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин з метою збуту, за невстановлених обставин, у період часу з 26 вересня до 07 грудня 2020 року повторно незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, яку повторно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання. Під час обшуку 07 грудня 2020 року у квартирі ОСОБА_7 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 0,2856 г, 0,1887 г і 0,0010 г.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено і перевірено під час судового розгляду.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді пояснив, що вилучені в нього заборонені речовини належать саме йому, але придбав він їх для власного вживання, без мети збуту, а прекурсори використовував для господарчих потреб.
Проте суд першої інстанції оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності в нього умислу та мети збуту психотропних речовин як безпідставну, нещиру і таку, що спрямована на уникнення кримінальної відповідальності та більш суворого покарання за дійсно вчинені ним дії.
Суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_7 об`єктивно підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 ;даними, що містяться в протоколах за результатами проведених НСРД, обшуків, огляду вилучених речей, висновками експертів та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
Надані стороною захисту клопотання про визнання доказів недопустимими суд першої інстанції визнав необґрунтованими, оскільки, як зазначено у вироку, вони повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.