ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2024 року
м. Київ
справа № 443/711/19
провадження № 51-4896 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 29 червня 2023 року стосовно
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця с. Млиниська Жидачівського району
Львівської області, який зареєстрований та
проживає за адресою:
АДРЕСА_1,
звільненого від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК), на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Миколаївський районний суд Львівської області вироком від 09 листопада 2021 року визнав ОСОБА_7 невинуватим і виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК.
29 червня 2023 року Львівський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції й ухвалив новий вирок, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження № 12018140130000036.
За вироком суду апеляційної інстанції, за детально встановлених обставин, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_7 у 2017 році був фізичною особою-підприємцем (далі - ФОП) з основним видом діяльності - будівництво доріг і автострад; крім того, був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
23 травня 2017 року Жидачівське міське виробниче управління комунального господарства (далі - Жидачівське МВУКГ) - замовник - в особі начальника ОСОБА_8 уклало з ФОП ОСОБА_7 - підрядником - договір підряду № 22/05/17, за умовами якого підрядник зобов`язався у 2017 році виконати роботи з капітального ремонту дороги на вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. І.Мазепи до перехрестя з вул. М.Грушевського у м. Жидачів, а замовник - прийняти роботу та оплатити її.
Проте ОСОБА_7 неналежно виконав свої службові обов`язки, покладені на нього за договором № 22/05/17, через несумлінне ставлення до них: не перевірив фактичного використання матеріалів, об`ємів та вартості виконаних робіт; у період з 13 червня до 04 серпня 2017 року склав та завірив своєю печаткою акти приймання виконаних будівельних робіт за червень, липень, серпень 2017 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати з недостовірними даними в частині виконаних робіт та використаних матеріалів.
Як наслідок, Жидачівське МВУКГ, перерахувавши ФОП ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1 252 015 грн, обумовленій договором, здійснило оплату фактично невиконаних робіт на суму 127 891 грн, що призвело до заподіяння інтересам територіальної громади м. Жидачів істотної шкоди.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, не погоджуючись із вироком апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- безпосередньо не дослідив усіх наявних доказів, зокрема, не допитав представника потерпілого та свідків;
- помилково визнав ОСОБА_7 суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, оскільки останній не є службовою особою у розумінні положень ч. 3 ст. 18 та ст. 364 КК;
- не роз`яснивши ОСОБА_7 положення ст. 285 КПК, звільнив останнього від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, на підставі на підставі ст. 49 КК та закрив кримінальне провадження без згоди на це обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала доводи касаційної скарги, просила скасувати оскаржуване судове рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 - закрити у зв`язку з відсутністю в діях її підзахисного інкримінованого складу кримінального правопорушення.
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги захисника, просила скасувати оскаржуване судове рішення в частині звільнення ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК від кримінальної відповідальності, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Захисник у поданій касаційній скарзі покликається на істотне порушення приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК).
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд апеляційної інстанції зробив на підставі досліджених доказів: