ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2024 року
м. Київ
справа № 335/4038/22
провадження № 51-6687км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2,ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
законних представників ОСОБА_8, ОСОБА_9
(у режимі відеоконференції),
представника потерпілої ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_11, законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 та законного представника малолітніх потерпілих ОСОБА_8 на вирок Запорізького апеляційного суду від 28 серпня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2
ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, пунктом 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Відомості стосовно ОСОБА_7 включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх осіб.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком місцевого суду 15 квітня 2022 року в період із 14:00 до 15:00 ОСОБА_7, перебуваючи в автомобілі ЗАЗ-DAEWOO разом із малолітніми особами: своєю дочкою ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_2, її подругами - ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4, на території о. Хортиця в м. Запоріжжі, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій і те, що за ними ніхто не спостерігає, маючи умисел на задоволення власної статевої пристрасті та вчинення розпусних дій стосовно малолітніх осіб, оголив перед ними свій статевий орган і вчинив акт онанізму, задовольнивши таким чином статеву пристрасть.
Тим самим ОСОБА_7 вчинив фізичне розбещення своєї малолітньої дочки та її малолітніх подруг.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 156 КК, як вчинення розпусних дій щодо малолітніх осіб, у тому числі членом сім`ї - батьком стосовно своєї дочки.
Запорізький апеляційний суд 28 серпня 2023 року скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2
ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги й доводи осіб, які подали касаційні скарги, та заперечення на скарги
У касаційній скарзі сторона захисту не погоджується з вироком апеляційного суду, вважає, що він ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати його і залишити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК без зміни. Рішення місцевого суду про можливість звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК сторона захисту вважає достатньо обґрунтованим.
На переконання сторони захисту, сукупність наданих обвинуваченням доказів не доводить винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, оскільки він не вчиняв будь-яких розпусних дій щодо малолітніх. Зокрема, поза увагою суду залишилося те, що засуджений не здійснював активних дій зі статевим органом, оскільки перебував за кермом автомобіля, і малолітні, які були в машині, не могли фізично бачити його статевий орган, адже перебували на задньому сидінні автомобіля. Його штани були приспущені виключно в ігровій формі з дітьми, які самі запропонували йому пограти. У будь-якому випадку дії ОСОБА_7, що полягають в оголенні статевого органа, були миттєвими і це було наслідком його хронічного захворювання "розсіяний склероз".
Крім цього, допит дітей проводився в нічний час із порушенням методики допиту неповнолітніх дітей " Зелена кімната".
Також згідно із фактичними даними експертиз на одежі ОСОБА_7 не було виявлено слідів слини, сперматозоїдів та клітин, які підлягають дослідженню.
Суд безпідставно взяв до уваги показання представника малолітніх потерпілих ОСОБА_16, оскільки вона не була свідком подій і давала показання зі слів дітей.
Скасовуючи вирок місцевого суду і призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд зробив хибний висновок про те, що діями засудженого було завдано істотної шкоди малолітнім дітям, а ці дії мають негативні наслідки у вигляді психологічних і моральних травм заподіяних дітям, оскільки будь-які експертні дослідження зі встановлення цих фактів відсутні у матеріалах кримінального провадження.
Сторона захисту стверджує, що вирок апеляційного суду стосовно
ОСОБА_7 є суворим і не сприятиме його виправленню.
Захисник просить врахувати, що ОСОБА_7 раніше не судимий і не притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, має постійне місце проживання, виховує малолітню дитину, має на утриманні батьків похилого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, вчинив злочин унаслідок хронічного захворювання "розсіяний склероз", що впливає на контроль ним своїх дій та усвідомлення їх наслідків, у зв`язку з чим проходив систематичне лікування в спеціальних закладах, такий стан здоров`я вплинув на його поведінку, незважаючи на те, що засуджений частково визнав свою винуватість, при цьому щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину; відсутні обставини, які б обтяжували покарання. За таких обставин сторона захисту вважає, що є всі підстави для застосування до ОСОБА_7 приписів статей 69, 75, 76 КК.
ОСОБА_9, законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_7, у своїй касаційній скарзі не погоджується з вироком апеляційного суду, вважає його суворим у частині призначеного покарання, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого і просить його змінити, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 5 ст. 156 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років підставі ст. 75 цього Кодексу з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На думку касатора, висновки апеляційного суду про те, що дії
ОСОБА_7 мали негативні наслідки у вигляді психологічних та моральних травм для малолітніх, а їх моральний та психологічний розвиток було поставлено під загрозу, є безпідставними, оскільки суд самостійно зробив такі висновки без відповідних експертиз і вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що ОСОБА_7 має інвалідність ІІ групи та частково визнав свою винуватість, а представник потерпілих ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
На переконання представника, дії ОСОБА_7 не мали будь-яких негативних наслідків, оскільки діти жодних моральних та психологічних страждань не зазнали, на сьогодні навчаються, не згадують і не говорять про подію, яка сталася, а навпаки його дочка дуже сильно страждає через відсутність батька. Їй як матері малолітньої дитини складно самостійно виховувати дитину в умовах війни.
Представник стверджує, що обставини, які місцевий суд взяв до уваги і врахував під час звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, відповідають дійсності і дають підстави для висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.
ОСОБА_8, законний представник малолітніх потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14, у своїй касаційній скарзі не погоджується з вироком апеляційного суду, вважає, що він ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, і просить його змінити, звільнивши
ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 5 ст. 156 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років на підставі ст. 75 цього Кодексу з випробування з іспитовим строком 3 роки.
Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на те, що місцевий суд, звільняючи
ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у повній мірі врахував обставини цього кримінального провадження, дані про особу засудженого та інші обставини, які мають значення, і дійшов правильного висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства на підставі ст. 75 КК.
Висновки апеляційного суду про те, що дії ОСОБА_7 мали негативні наслідки у виді психологічних та моральних травм для малолітніх і було порушено нормальний моральний та психологічний розвиток дітей не відповідають дійсності та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки суд самостійно дійшов до таких висновків без відповідних експертиз.
Вважає, що діти жодних моральних страждань не зазнали, на сьогодні навчаються, не згадують та не розмовляють про подію, яка сталася.
У своїх запереченнях на касаційні скарги прокурор категорично не погоджується з викладеними доводами касаційних скарг і просить скарги відхилити, а вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни. Вважає, що призначене апеляційним судом покарання у виді реального позбавлення волі буде сприяти виправленню засудженого та попередженню вчинення нових злочинів.
Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор вважає, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості стосовно трьох малолітніх дітей, користуючись тим, що він є батьком однієї з потерпілих осіб та добрим знайомим для двох інших, тобто є особою, яка має певний вплив та повинна подавати приклад своїй дитині та її подругам.
Крім того, обвинувачений у вчиненому щиро не розкаявся та у своїх поясненнях посилався лише на поганий стан його здоров`я, що нібито завадило керувати своїми діями.
Прокурор вважає, що протиправними діями ОСОБА_7 було поставлено під загрозу нормальний розвиток дітей, оскільки об`єктивна сторона цього злочину виражається у вчиненні розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення малолітніх дітей, що безсумнівно може вплинути на їх нормальний моральний та психічний розвиток.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Захисник, засуджений та законні представники підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Представник потерпілої - адвокатОСОБА_10 підтримав доводи касаційних скарг захисника та представників потерпілих і просив їх задовольнити.
Прокурор не підтримав касаційних скарг захисника та представників потерпілих, просив суд відмовити у їх задоволенні та залишити без зміни рішення апеляційного суду.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, представників малолітніх потерпілих та вислухавши позицію прокурора і перевіривши доводи касаційних скарг, заперечення на них та матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За частиною 2 цієї статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.