ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2024 року
м. Київ
справа № 206/2372/16-к
провадження № 51-3295км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
виправданих ОСОБА_8,
ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014041700000028, за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, який проживає та зареєстрований у АДРЕСА_1, та
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Дніпропетровська, інваліда 3 групи, який проживає та зареєстрований у АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційними скаргами прокурорів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і призначено їм покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_9 - на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_9 позбавлено 11-го рангу шостої категорії державного службовця;
ОСОБА_8 - на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_8 позбавлено 13-го рангу сьомої категорії державного службовця.
Згідно з обставинами, встановленими у вироку, ОСОБА_9 6 червня 2002 року був призначений на підставі наказу від 5 червня 2002 року № 24 на посаду начальника відділу комунального господарства Самарської районної в м. Дніпропетровську ради, тобто був службовою особою місцевого самоврядування, у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків мав повноваження керувати діяльністю відділу, забезпечувати виконання покладених на відділ завдань і здійснення ним своїх функцій, брати участь у складанні перспективних планів розвитку комунального господарства району, а також був відповідальним за використання коштів, які виділяються відділу на благоустрій та санітарну очистку району, за своєчасне складання звітів відділу.
ОСОБА_8 7 серпня 2013 року на підставі наказу від 7 серпня 2013 року № 38 був призначений на посаду заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, був службовою особою місцевого самоврядування, у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків мав повноваження здійснювати контроль за якістю та своєчасним виконанням робіт із благоустрою, брати участь у розробці та здійсненні заходів з покращення екологічного становища в районі.
У листопаді 2014 року до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_12, уповноважена на підставі довіреності особа приватного підприємця ОСОБА_13, стосовно вирішення питання про надання йому дозволу на виконання робіт зі спилювання дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, надання схем розташування та переліку дерев, на платній основі, про що ОСОБА_8 повідомив свого безпосереднього керівника - ОСОБА_9, який протягом листопада 2014 року - першої половини січня2015 року надавав в усній формі як безпосередньо, так і через свого заступника ОСОБА_8 дозвіл ОСОБА_12 на виконання робіт зі спилюваннядерев на території району і показував їх безпосередньо на місці. За домовленістю, як розрахунок за понесені витрати ОСОБА_12 мав реалізовувати спиляну деревину, а виручені кошти обертати на свою та ОСОБА_13 користь.
У вказаний період ОСОБА_12 виконував відповідні роботи, реалізуючи деревину і покриваючи, таким чином, частково свої витрати, а також передавав частину виручених грошових коштів як подяку ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Бажаючи одержати прибуток і відшкодувати витрати за виконані роботи, ОСОБА_12 як уповноважена особа ПП ОСОБА_13 наприкінці листопада 2014 року звернувся до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 стосовно укладання з ПП ОСОБА_13 письмового договору про надання послуг з благоустрою території за рахунок коштів місцевого бюджету.
У цей же час у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 як від уповноваженої особи ПП ОСОБА_13, з використанням службового становища, за підписання ОСОБА_9 вищенаведеного договору від імені відділу комунального господарства з ПП ОСОБА_13 .
З метою реалізації злочинного умислу, діючи всупереч вимогам Закону України "Про місцеве самоврядування", Положення про відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, будучи посадовими особами органів місцевого самоврядування, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у період з 27 листопада 2014 року до 16 січня 2015 року неодноразово повідомляли ОСОБА_12 про те, що для укладення договору необхідно надати 3000-4000 грн, а надалі сплачувати кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_13 з місцевого бюджету коштів за умови виконання робіт із благоустрою території та підписання актів виконаних робіт, тобто вимагали від ОСОБА_12 неправомірну вигоду за вчинення в його та ОСОБА_13 інтересах відповідної дії. При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_8 повідомили ОСОБА_12 про те, що питання укладення з ПП ОСОБА_13 письмового договору з благоустрою території Самарського району можливо вирішити не раніше початку нового бюджетного року, тобто в січні 2015 року.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, 14 січня 2015 року під час зустрічі в робочому кабінеті на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, яка розміщена в будинку № 51 на вул. 20-річчя Перемоги в м. Дніпрі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, повідомили ОСОБА_12 про те, що договір про надання послуг з благоустрою, згідно з яким ПП ОСОБА_13 мав отримати бюджетні кошти в сумі 40 000 грн, буде укладено і підписано ОСОБА_9 за умови, що ОСОБА_12 надасть ОСОБА_9 та ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн.
Крім того, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, діючи в групі осіб, у рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови на одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням, з корисливих спонукань, повідомили ОСОБА_12, що додатковою умовою підписання договору є також те, що після перерахування за виконану роботу коштів Держказначейством на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_13 . ОСОБА_12 повинен обіцяти надати на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_8 грошові кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_13 з місцевого бюджету коштів, як неправомірну вигоду. При цьому ОСОБА_8, діючи в групі з ОСОБА_9, маючи на меті спонукати ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди, в цей же час повідомив останнього про те, що у ОСОБА_9 є інші кандидати, які хочуть укласти аналогічний договір. ОСОБА_12 був змушений погодитися та пообіцяти, що виконає висунуті ними умови. Таким чином, ОСОБА_12, як уповноважена особа ПП ОСОБА_13, надав, а ОСОБА_9, діючи в групі з ОСОБА_8, прийняли обіцянку надання неправомірної вигоди в майбутньому за підписання вищезазначеного договору.
У цей же час у рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови ОСОБА_8, діючи в групі із ОСОБА_9, виготовив на комп`ютері на своєму робочому місці текст договору від 16 січня 2015 року №1/01, згідно з умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується надати послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпра (спилювання дерев) у період січень-березень 2015 року, а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40 000 грн (ціна договору).
16 січня 2015 року приблизно о 10:00 ОСОБА_12 у приміщенні Самарської райради зустрівся з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які, діючи в групі осіб, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм надалі неправомірної вигоди, переконалися в наявності у ОСОБА_12 обумовлених раніше 4000 грн. Після чого ОСОБА_9, діючи в групі з ОСОБА_8, у кабінеті № 365 підписав вищезазначений договір № 1/01.
Потім ОСОБА_9 залишив договір на робочому столі в кабінеті № 365, вказавши, що ОСОБА_8 має завірити договір печаткою, та вийшов з кабінету.
Надалі ОСОБА_8 близько 10:30, продовжуючи реалізацію спільної злочинної змови, діючи в групі з ОСОБА_9, з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленим обіцянкою надання надалі неправомірної вигоди, одержав у кабінеті № 365 від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн за виконану в інтересах ПП ОСОБА_13 та уповноваженої ним особи ОСОБА_12 дію - підписання договору від 16 січня 2015 року № 1/01. Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були затримані співробітниками правоохоронних органів і в них було вилучено 4000 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року скасовано вирок місцевого суду і закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості осіб у суді й вичерпані можливості їх отримати.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах прокурори просять скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На підтвердження своїх доводів прокурор ОСОБА_10 посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- ухвалив рішення, яке не містить всебічного, повного, системного аналізу та оцінки усіх наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, доказів у їх сукупності та ґрунтується на припущеннях, хибному тлумаченні кримінального процесуального закону, без наведення належних і достатніх мотивів та підстав;
- не дотримався принципу безпосередності сприйняття доказів та змагальності, зважаючи на повторне переоцінювання доказів, досліджених судом першої інстанції з наведенням діаметрально протилежних висновків щодо їх змісту, належності, допустимості та достовірності, не дослідив частини доказів та не вмотивував, чому предметом дослідження колегією суддів стали вибіркові докази та процесуальні джерела їх одержання, при одночасному неврахуванні всіх наданих стороною обвинувачення на доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 доказів;
- допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час повторного дослідження та оцінки результатів НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8, які проводилися 14 і 15 січня 2015 року, не звернув уваги, що сторона обвинувачення зверталася з клопотанням про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ( ОСОБА_8 ), однак у його задоволенні суд апеляційної інстанції відмовив. При цьому безпідставно відхилив доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час інкримінованої їм події злочину перебували разом і спільно вели розмови зі свідком ОСОБА_12 з приводу надання їм неправомірної вигоди;
- усупереч положенням, передбаченим статтями 246, 271 КПК, поставив у взаємну залежність зміст постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та клопотання прокурора про надання дозволу на аудіо контроль стосовно них, зазначивши, що в резолютивних частинах вказаних постанов рішення прокурора про застосування технічних засобів фіксації під час проведення цієї НСРД, відповідно до ч. 2 ст. 252, ч. 2 ст. 258, ст. 260 КПК, не приймалося;
- неправильно витлумачив явну технічну описку у протоколі про результати НСРД від 16 січня 2015 року як грубе порушення вимог КПК щодо положень про проведення НСРД;
- безпідставно вказав про недотримання судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 415 КПК стосовно обов`язковості врахування ним висновків і мотивів, зазначених в ухвалі апеляційного суду від 13 квітня 2016 року, якою був скасований вирок від 5 січня 2016 року, залишивши поза увагою те, що у виправдувальному вироку від 23 серпня 2019 року повністю було враховано вищенаведену ухвалу апеляційного суду від 13 квітня 2016 року, однак виправдувальний вирок також був скасований судом апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора;
- пославшись на фрагменти показань свідків і обвинувачених, яких безпосередньо не допитував, остаточно не визначився, хто саме вчинив провокацію злочину: свідок ОСОБА_12 чи правоохоронні органи;
- зробив висновки щодо ініціативи та особистого інтересу ОСОБА_12 без його безпосереднього допиту;
- усупереч приписам статей 22, 30 КПК перейняв на себе функцію захисту, зазначивши, що в межах перевірки доводів захисту про провокацію, за допомогою ЄДРСР суд установив, що ОСОБА_12 є фігурантом ще одного кримінального провадження в іншому районі області, де він за схожих обставин є свідком, у якого вимагали неправомірну вигоду, при цьому він також діяв на підставі довіреності в інтересах іншої юридичної особи. Однак така перевірка не була ініційована жодною із сторін кримінального провадження і, відповідно, не була предметом безпосереднього дослідження в межах апеляційного провадження. Не встановлено також, у якому районі області та в якій справі ОСОБА_12 є фігурантом ще одного кримінального провадження;
- допустив грубе порушення вимог статей 22, 23, 84, 87, 91, 94, 370, 372, 374, 419 КПК, оскільки не навів комплексного, всебічного, об`єктивного та неупередженого аналізу всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, обвинувачених, у висновках експертів, протоколах слідчих дій та інших джерелах доказів у їх сукупності, що стверджують чи спростовують обвинувачення; здійснив судочинство у кримінальному провадженні необ`єктивно, упереджено, з виправдувальним ухилом, відверто зайнявши позицію сторони захисту;
- безпосередньо в умовах відкритого, змагального процесу за участю сторін кримінального провадження із забезпеченням реалізації наданих їм законодавчо закріплених процесуальних прав не допитав обвинувачених та свідків і не дослідив усіх доказів, а саме не допитав ОСОБА_9 та ОСОБА_8, свідків ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, не дослідив письмових доказів: заяву ОСОБА_12 до прокуратури від 27 листопада 2014 року, згоди про співпрацю між ПП ОСОБА_18 та ОСОБА_12, копії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_18, копії довіреності від ОСОБА_16 на ОСОБА_12, договору про співпрацю між ФОП ОСОБА_16 та ОСОБА_12, протоколу огляду грошових коштів від 16 січня 2015 року, протоколу обшуку від 16 січня 2015 року, договору від 16 січня 2015 року №1/01, протоколу освідування ОСОБА_8 від 16 січня 2015 року, протоколу освідування ОСОБА_9 від 16 січня 2015 року, протоколу огляду договору від 16 січня 2015 року, копій наказів про прийняття на роботу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно від 5 червня 2002 року №24 та від 7 серпня 2013 року № 38, копій посадових обов`язків, висновків експертів від 28 січня 2015 року № 70/12-141, від 3 лютого 2015 року № 70/06-60, від 5 лютого 2015 року №62/04/06-37, а також ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 від 14 січня 2015 року, протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 15 та 16 січня 2015 року, за необхідності - інших доказів та процесуальних підстав їх отримання;
- усупереч вимогам КПК після проведених 3 листопада 2021 року судових дебатів, неодноразових відкладень судових засідань, 6 жовтня 2022 року відновив апеляційне провадження, задовольнив клопотання адвоката ОСОБА_7 та надалі лише 9 лютого 2023 року протягом 15 хвилин досліджував деякі письмові докази і 28 лютого 2023 року повторно провів судові дебати, що, на думку прокурора, також указує на допущені процесуальні порушення з метою створення переваг стороні захисту і явну упередженість суду.
Крім цього у касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 наводить обґрунтування того, що ОСОБА_12 був залежним від начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_9, оскільки від волевиявлення та бажання останнього залежало підписання у майбутньому відповідного договору про надання послуг з благоустрою території району (спилювання дерев).
На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор ОСОБА_11 посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- ухвалив незаконне рішення про часткове повторне дослідження доказів;
- зробив аналіз та переоцінку доказів в інший спосіб, ніж це здійснено судом першої інстанції, водночас ці докази в умовах відкритого, гласного судового процесу з додержанням права змагальності безпосередньо не досліджував. При цьому у касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11 наводить докази (їх викладено і в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_10 ), яким, на її переконання, суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку і яких не досліджував;
- проаналізував та надав оцінку показанням свідка ОСОБА_18, котрого в ході апеляційного розгляду не допитував, чим порушив приписи ч. 4 ст. 95, ст. 23 КПК;
- допустив грубе порушення вимог статей 22, 23, 91, 94, 370, 372, 419 КПК, не дотримався обов`язкових до виконання правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, а також роз`яснень, що містяться в пунктах 16, 17, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1990 року № 5 "Про практику виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку";
- постановив рішення, яке не відповідає положенням ст. 370 КПК і згідно з ч. 1 ст. 412 КПК підлягає безумовному скасуванню;
- усупереч вимогам ст. 404 КПК не забезпечив стороні обвинувачення реалізації прав, гарантованих статей 21-23 КПК;
- усупереч положенням статей 86, 89, 94, 370 КПК невмотивовано визнав недопустимими матеріали, складені за результатами проведених НСРД, з тих підстав, що ці процесуальні документи, які мають гриф секретності, не відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, що, на думку прокурора, суперечить обов`язковій до застосування правовій позиції Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к);
- не врахував, що сторона захисту та обвинувачені були ознайомлені з усіма процесуальними документами, які стали підставою проведення НСРД, про що свідчать протоколи про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 18 грудня 2018 року і від 17 січня 2019 року (т. 6, а.п. 10, 16), а відповідних клопотань про відкриття постанови прокурора та ухвали апеляційного суду сторона захисту не заявляла на стадії досудового розслідування, та проігнорував висновки, викладені в постанові Касаційного кримінального суду від 11 лютого 2020 року (справа № 596/927/17, провадження № 51-9240км18), з цих підстав;
- необґрунтовано послався на те, що обвинувачених начебто двічі притягнуто за одне і те саме правопорушення до різних видів юридичної відповідальності та вони вже понесли покарання за адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 172-5 КУпАП;
- зробив необґрунтовані висновки про те, що дії ОСОБА_12 були провокацією;
- фактично не допитав обвинуваченого та свідків, не дослідив додатків до протоколу огляду, а саме відеозаписів указаної слідчої дії. Інші докази дослідив поверхово та неповно.
Водночас прокурор наводить у касаційній скарзі детальний аналіз доказів, на яких ґрунтується вирок першої інстанції, якими, на її думку, доводиться провина ОСОБА_9 та ОСОБА_8, і яким суд апеляційної інстанції, на її думку, не надав належної оцінки.
Крім того, прокурор ОСОБА_11 наводить такі ж доводи, що і прокурор ОСОБА_10, щодо неодноразових відкладень судових засідань та безпідставності відновлення апеляційного провадження і повторного дослідження доказів усупереч приписам ст. 364 КПК за відсутності в клопотанні захисту посилання на будь-які нові докази чи обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення кримінальної справи, які не були досліджені місцевим судом або досліджені неповно чи з порушеннями.
На переконання прокурора, ухвала апеляційного суду всупереч вимогам статей 2, 8, 372, 419 КПК не є належним самостійним юридичним документом, оскільки форма та стиль її викладення, наведені мотиви для визнання недопустимими й відхилення доказів сторони обвинувачення повністю збігаються дослівно з текстом апеляційних скарг, клопотання сторони захисту та її промов у судових дебатах.
Позиції учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційні скарги прокурора.
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала вимоги касаційних скарг;
- захисники та виправдані заперечували щодо задоволення вимог касаційних скарг.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За змістом ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.