ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2024 року
м. Київ
cправа № 906/1539/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Зуєва В.А.,
за участю секретаря судового засідання - Кравченко О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31 жовтня 2023 року (Павлюк І.Ю. - головуючий, судді: Грязнов В.В., Розізнана І.В.) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"
про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Грайф Флексіблс Україна" (змінено найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна", далі - ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", споживач) шляхом надання заяви - приєднання № 09420KBWJLAP016 від 01.01.2016 до умов договору розподілу природного газу оператору ГРМ - Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (змінено найменування на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", далі - АТ "ОГС "Житомиргаз", оператор ГРМ) приєдналося до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829.
2. Згідно з додатком 4 до Типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): м. Житомир, вул. Промислова, 1/154 знаходиться лічильник газу GMS G-100 № 050930 та коректор Універсал-02 № 6849, у точках комерційного обліку суб`єкту встановлено газоспоживаюче обладнання (ГСО): інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD AR 38 SLDE у кількості 4 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 22 SLDE у кількості 17 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 50 SLDE у кількості 7 шт., інфрачервоний обігрівач Reznor Gaz-Filed unit heater UDSA 064, v3 у кількості 4 шт., котел Колві-Термона КТН 100 CEZ у кількості 2 шт. та модуль нагріву Укрінтер МН120 Бернард у кількості 2 шт. із режимами роботи 24 год/добу.
3. 08.09.2020 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" за участю представника споживача, юристконсульта Луговського Ю.В., проведено контрольний огляд (обстеження) стану вузла облiку газу ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", про що складено відповідні акти обстеження № 20109 та № 20109б, у яких зафіксовано таке:
- виявлено різницю між показниками лічильника та показниками коректора, яка складає 6 куб.м.; оператор ГРМ ініціює проведення позачергової повірки; складено акт про порушення № ЖЖ-1.2-99 (п.п. 1 п. 3 гл. 2, P XI);
- виявлено витік газу з різьбового з`єднання лінії продувки ВОГ, викликано аварійно-диспетчерську службу, витік газу зафіксовано на відеокамеру;
- у звіті наявна аварійна ситуація Q>Qmax.
4. Акт про порушення № ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 підписаний представником споживача, юристконсультом Луговським Ю.В., із такими зауваженнями: "не згоден із вигаданими порушеннями". Крім того, у вказаному акті зазначено, що його розгляд комісією оператора ГРМ відбудеться 24.09.2020 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35.
5. 09.09.2020 АТ "ОГС "Житомиргаз" отримано заяву ТОВ "ФСП Флесіблс Україна" за вх. № 3К-6642-10001-0920, у якій споживач просив направити представників оператора ГРМ для зняття лічильника газу на позачергову повірку.
6. 18.09.2020 представником оператора ГРМ (за участю представника споживача), складено акт обстеження № 61479б стану вузла обліку газу, за яким демонтовано лічильник газу та припинено газопостачання в 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби.
7. Того ж дня представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що лічильник опломбовано в мішок-тару із пломбою R30429190 та залишено у споживача; вказано про доставку лічильника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а протягом 10 робочих днів для проведення позачергової державної повірки. Протокол підписано представником споживача - начальником технічного відділу Максимчук Р.В. - без зауважень та заперечень.
8. За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу GMS G-100 № 050930 не відповідає вимогам GMS 407273.001 МП і є непридатним для використання на підставі ТУ.У.33.2-31519293-001-2001, 0,05 Qmax = - 1,38%, Qmin = - 3,19%, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 8321 від 01.10.2020.
9. 01.10.2020 оператором ГРМ складено акт про порушення № ЖЖ-2.2-40, відповідно до якого його представниками встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п. 3 п.п. 1 Кодексу газорозподільних систем, а також зазначено, що розгляд даного акту комісією оператора ГРМ відбудеться 29.10.2020 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35. Зазначений акт про порушення був підписаний представником споживача - Богушем А. П.
10. 29.10.2020 на засіданні комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом № 29/10-20, вирішено задовольнити акти про порушення, здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС; вартість - 392 729, 22 грн.
11. У подальшому, оператором ГРМ було направлено споживачеві відповідний акт-розрахунок від 29.10.2020 на суму 392 729, 22 грн з ПДВ та рахунок на оплату № 60025594 від 29.10.2020.
12. ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" із проведеним перерахунком не погодилось і ініціювало даний господарський спір.
Узагальнений зміст і підстави позовних вимог
13. Так, ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" (далі також "Позивач") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою до АТ "ОГС "Житомиргаз" (далі також "Відповідач"), у якій (з урахуванням уточнень) просило визнати недійсним і скасувати рішення комісії Відповідача, оформлене протоколом № 29/10-20 з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу природного газу від 29.10.2020 та актом-розрахунком № 29/10-20 від 29.10.2020 про перерахунок (донарахування) Позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 01.09.2020 7-00 до 18.09.2020 11-00 (включно) у кількості 69 522 куб. м. на суму 392 729, 22 грн, у зв`язку з неправильним застосуванням норм Кодексу газороподільних систем (далі - Кодекс ГРС).
14. Обґрунтовуючи позовну заяву, Позивач зазначив, що Відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення не взяв до уваги норми абз. 2 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС, оскільки, на його думку, показників коректора Універсал-02 № 6849, відображених у звіті від 08.09.2020 (12:37) було достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, чим порушив норми п.п. 2 п. 4 розділу 4 глави ХІ Кодексу ГРС, неправомірно застосувавши порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, що не є побутовим і тим самим допустив помилку при визначенні кількості та вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у акті-розрахунку від 29.10.2020. Позивач наполягав, що фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації у спірному випадку тривав 3 години 33 хвилини відповідно до вищезазначеного звіту коректора, а ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" взагалі не користувалося газом у своїй діяльності з квітня до листопада 2020 року. Причиною ж спрацювання коректора був витік природного газу, а не непридатність лічильника газу. Окремо відмічав, що комісія АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення всупереч п. 11 розд. 5 Кодексу ГРС не провела перегляд прийнятого рішення у встановлені строки.
Узагальнений зміст і обґрунтування рішень судів попередніх інстанцій
15. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії АТ "ОГС" "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу № 29/10-20 від 29.10.2020, про перерахунок (донарахування) ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у кількості 69522 куб. м. на суму 392 729, 22 грн за період з 7:00 01.09.2020 до 11:00 18.09.2020 згідно з актом-розрахунком від 29.10.2020.
15.1. Місцевий суд виснував, що за встановлених обставин позаштатного режиму роботи лічильника газу та його непридатності покази коректора у даному випадку не можна вважати достовірними і придатними для комерційного обліку газу, тому рішення Відповідача про задоволення актів про порушення № ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 та № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, внаслідок яких в подальшому здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу є правомірним.
15.2. Водночас, суд не погодився із періодом, за яким у спірних правовідносинах здійснюється перерахунок газу, вказавши, що кінцева дата нарахування напряму залежала від оперативності розгляду представниками Відповідача заяви Позивача про зняття лічильника газу на позачергову повірку, який, на думку суду, мав бути здійснений у строк, встановлений п. 9.3 Типового договору (якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання на об`єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення тощо, споживач не пізніше ніж за п`ять робочих днів повинен письмово повідомити про це оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання, а оператор ГРМ в узгоджену зі споживачем дату зобов`язаний припинити газопостачання споживачеві).
15.3. Таким чином, оскільки припинення газопостачання на об`єкт споживача представниками оператора ГРМ відбулося з порушення строку, установлено у п. 9.3 Типового договору, суд вирішив, що Позивач не зобов`язаний здійснювати оплату за об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за період, який був збільшений внаслідок необґрунтованих дій Відповідача, а оскільки суд позбавлений права здійснювати вказаний розрахунок самостійно, то позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
16. За наслідками перегляду справи в апеляційному порядку, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 рішення господарського суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
16.1. Приймаючи постанову суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду про те, що за встановлених обставин позаштатного режиму роботи лічильника газу та його непридатності покази коректора у даному випадку не можна вважати достовірними і придатними для комерційного обліку газу. У цій частині апеляційний господарський суд, врахувавши висновки Верховного Суду, які були надані у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, пояснив, що у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, пп. 1 п. 4 гл. 4 розд. XІ Кодексу ГРС. Підпункт 2 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають. Тобто, показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.
16.2. Аргументи Позивача про те, що у період з квітня по листопад 2020 року він не використовував природний газ у своїй господарській діяльності, апеляційний суд відхилив, вказавши, що у матеріалах справи відсутні докази не використання природного газу на об`єкті споживача. Так само відхилив суд і доводи споживача про те, що заводський номер знятого лічильника на повірку відрізнається від номеру лічильника, який її пройшов, зазначивши, що за результатами такого зняття було складено, підписаний представником споживача Акт про порушення № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, який жодних зауважень не містить.
16.3. Між тим, апеляційний суд не погодився із висновками місцевого суду в частині порушення Відповідачем строку розгляду заяви Позивача про припинення газопостачання, виснувавши, що у даному випадку припинення розподілу газу на об`єкт споживача було здійснено із дотриманням п. 2.2 Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених постановою НКРЕКП від 21.09.2017 №1156.
16.4. За викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що Відповідач при прийнятті рішення про задоволення актів про порушення № ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 та № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, внаслідок яких в подальшому здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу Позивачем, діяв в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, а тому підстави для визнання недійсним та скасування такого рішення відсутні.
Касаційна скарга
17. Не погодившись із постановою апеляційного суду, Позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить її скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Узагальнені доводи касаційної скарги
18. Скаржник стверджує, що при прийнятті оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано та порушено ряд правових норм. Обґрунтовуючи своє твердження пояснює таке.
18.1. Судом апеляційної інстанції не було враховано правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 про те, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу у позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС.
18.2. У цій частині відмічає, що врахована судом попередньої інстанції довідка від 01.10.2020 за № 8321 про непридатність лічильника є неналежним доказом непридатності лічильника саме ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", адже вказаний у ній номер лічильника, який проходив повірку відрізняється від того, що встановлений у Позивача (№ 050930 і № 50930). Також скаржник підкреслює, що в матеріалах даної справи є доказ (акт прийому-передачі), який підтверджує, що Позивач не споживав природний газ у спірний період, однак апеляційний суд його проігнорував. Крім того наполягає, що суд апеляційної інстанції не врахував правового висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 26.03.2019 у справі № 906/102/18 про те, що Позивач не використовував газ у господарській діяльності, оскільки встановив власну котельню на пелетах, докази чого є у справі. Відмічає, що наведені твердження узгоджуються із іншим правовим висновком Верховного Суду, який викладено у постанові від 13.02.2020 у справі № 908/386/19.
18.3. Позивач окремо відмічає (з приводу проведеного Відповідачем розрахунку), що судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано і порушено приписи: (1) п.п. 1 - 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС - без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, від 13.02.2020 у справі № 908/369/19, від 13.08.2020 у справі № 535/746/18, від 02.12.2020 у справі № 906/962/18; (2) п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГТС - без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18; (3) частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) - без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.06.2018 у справі № 920/2214/13, від 05.03.2020 у справі № 910/9665/17; (4) пункт 5 частини першої статті 227 ГПК України у системному звязку із статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод - без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04.12.2018 у справі № 816/52/17, від 04.12.2018 у справі № П/811/658/16, від 03.06.2019 у справі № 817/622/16, від 10.03.2020 у справі № 160/1088/19.
18.4. Скаржник також наголошує, що скасовуючи рішення місцевого господарського суду, апеляційний господарський суд безпідставно застосував до правовідносин сторін положення Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених постановою НКРЕКП від 21.09.22017 № 1156 у редакції постанови НКРЕКП від 10.11.2022 № 1415, адже згадана редакції була ухвалена НКРЕКП вже після виникнення спірних правовідносин.
18.5. Додатково наполягає на наявності підстав для відступу (шляхом передачі цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду) від правового висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 про те, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений газ. Згадує у цій частині й постанови Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17 і від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17.
Узагальнені доводи відзиву на касаційну скаргу
19. У відзиві на касаційну скаргу Відповідач стверджує про її безпідставність та необґрунтованість. У зв`язку з цим у задоволенні скарги просить відмовити, оскаржувану постанову залишити без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка доводів касаційної скарги і висновків судів попередніх інстанцій
20. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення представників Позивача (Луговський Ю.В.) і Відповідача (Кучерук М.Г.), дослідив наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірив на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права та вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
22. Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГРС, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494.
23. Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
24. Відповідно до п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
25. Як установлено судами попередніх інстанцій між сторонами цього спору було укладено договір на постачання природнього газу для потреб непобутових споживачів шляхом подання споживачем (Позивачем) заяви приєднання № 09420KBWJAP016 від 01.01.2016.
26. Фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання.
27. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом ГРС.