ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/114/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючий, Вронської Г. О., Кролевець О. А.,
за участю секретаря судового засідання Москалика О. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро України
на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Гулевець О. В.
від 21 червня 2022 року (повний текст складений 12 липня 2022 року)
та постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Скрипки І. М., Тищенко А. І., Михальської Ю. Б.
від 18 травня 2023 року (повний текст складений 28 липня 2023 року)
у справі за позовом Національного антикорупційного бюро України
до: 1) Державної судової адміністрації України,
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ"
про визнання недійсним договору про закупівлю № 37-16 від 02 червня 2016 року,
за участю представників:
від позивача: Пилипенко С. М.
від відповідача-1: Петрів Н. М.
від відповідача-2: Войченко С. В., Кучеренко О. В.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ПРОВАДЖЕННЯ У СУДАХ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Короткий зміст позовних вимог
1. У січні 2019 року Національне антикорупційне бюро України (надалі - Позивач, Скаржник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної судової адміністрації України (надалі - Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" (надалі - Відповідач-2) про визнання недійсним договору № 37-16 від 02.06.2016 про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (надалі - Договір).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Договір був укладений у процедурі закупівлі, що проведена з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки у процедурі закупівлі взяли участь пов`язані між собою особи, Договір укладено за наявності ознак зловмисної домовленості між службовими особами та уповноваженими представниками замовника і переможця закупівлі, ринкова вартість предмета закупівлі за спірним Договором є значно завищеною, при проведенні процедури закупівлі Відповідач-1 перевищив граничну суму витрат на придбання державними органами комп`ютерів, визначену постановою Кабінету Міністрів України "Про граничні суми витрат на придбання автомобілів, меблів, іншого обладнання та устаткування, мобільних телефонів, комп`ютерів державними органами, а також установами та організаціями, які утримуються за рахунок державного бюджету" № 332 від 04.04.2011 у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Постанова № 332), Договір суперечить інтересам держави та суспільства.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Справа № 910/114/19 розглядалася господарськими судами неодноразово.
4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 у справі № 910/114/19, у задоволенні позову відмовлено.
5. Постановою Верховного Суду від 10.06.2021 рішення судів попередніх інстанцій скасовано, а справу № 910/114/19 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
6. Постанова Верховного Суду мотивована наступним:
- суди обмежилися перевіркою обставин наявності родинних зв`язків між керівниками Відповідача-2 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К", тоді як наведене не є єдиною ознакою пов`язаності між собою учасників процедури закупівлі. Отже, судам попередніх інстанцій необхідно було надати оцінку матеріалам справи на предмет наявності у них доказів, у тому числі й на підтвердження інших ознак пов`язаності між собою учасників процедури закупівлі Відповідача-2 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К";
- поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося те, що підставою для визнання недійсним Договору було, зокрема, визначено статтю 232 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) з посиланням, що оспорюваний Договір було укладено за наявності ознак зловмисної домовленості між службовими особами та уповноваженими представниками Відповідачів. Позивач стверджує, що відповідні обставини підтверджуються матеріалами досудового розслідування. Водночас суди попередніх інстанцій проігнорували наведену підставу позову і не надали оцінки доводам позовної заяви та матеріалам справи щодо наявності підстав для застосування статті 232 ЦК України до спірних правовідносин;
- у частині доводів Позивача про порушення оспорюваним правочином інтересів держави у зв`язку зі здійсненням значної переплати бюджетних коштів судами не було враховано, що позовні вимоги обґрунтовані не обов`язком учасника процедури закупівлі визначати свою цінову пропозицію, виходячи з рівня ринкових цін, а тим, що згідно з орієнтовним розрахунком вартості технічного засобу фіксування судового процесу, наявним у матеріалах справи, вартість технічного засобу було сформовано з огляду на підвищення курсу долара США, тоді як, на думку Позивача, цей рахунок не містить обґрунтування стосовно взаємозв`язку вартості технічного засобу, який планується закупити, та іноземною валютою, та чи збільшилась ціна товару на момент планування закупівлі внаслідок коливання іноземної валюти. Суди не надали оцінки наявним у матеріалах справи доказам у контексті вказаних доводів позовної заяви.
7. За результатами нового розгляду справи № 910/114/19 рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2023, у задоволенні позову відмовлено.
8. Судові рішення мотивовані тим, що наведені Позивачем обставини є недоведеними, а саме:
- наданий Позивачем висновок комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/18-54/2623-2631/18-53 від 23.02.2018, що була проведена під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000001155 від 13.04.2017, є неналежним доказом завищення вартості предмета закупівлі, оскільки при проведенні цієї експертизи був неповно встановлений та досліджений предмет спірного Договору, висновок стосується лише частини предмета спірного Договору;
- наданий Позивачем на підтвердження факту необґрунтованого визначення вартості товару орієнтовний розрахунок вартості технічного засобу фіксування судового процесу, складений начальником управління інформатизації судів та судової статистики Слоніцьким О.Є., є неналежним доказом у справі, оскільки не містить дату складення та жодного посилання на процедуру відкритих торгів на закупівлю, що унеможливлює встановлення пов`язаності орієнтовного розрахунку із предметом спірного Договору. На момент проведення закупівлі та укладення Договору норми чинного законодавства не урегульовували питання визначення очікуваної вартості предмета закупівлі та не містили порядку визначення цінової пропозиції, виходячи з рівня ринкових цін, а також не містили вимог для складання такого орієнтовного розрахунку вартості предмета закупівлі;
- доводи Позивача про завищення вартості предмета закупівлі спростовуються доказами, наданими Відповідачем-2, зокрема висновками судової товарознавчої експертизи № 6056 від 14.05.2019 та судової комплексної комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи об`єктів інтелектуальної власності та експертизи відео-, звукозапису № 6053/6054/6055/6090 від 06.11.2019, що проведені Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз у межах іншої судової справи № 910/12212/18;
- визначені Постановою № 332 граничні розміри витрат стосувалися придбання персональних комп`ютерів (ноутбуків) та не обмежували Відповідачів на укладення спірного Договору, предметом якого є не персональні комп`ютери, а апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу) як комплексу;
- учасники спірної закупівлі (Відповідач-2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К") не мали ознак пов`язаних між собою осіб у розумінні пункту 16 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі";
- матеріали кримінального провадження № 42017000000001155 від 13.04.2017 та протокол огляду від 11-23.10.2021 не можуть бути використані у цій справі, оскільки відсутній вирок суду, що набрав законної сили;
- роздруківки з електронних скриньок не є належними доказами пов`язаності осіб, які є учасниками спірної закупівлі, оскільки електронні адреси відправників та отримувачів не є офіційними електронними адресами зазначених товариств, з роздруківок неможливо ідентифікувати вміст електронних листів та осіб відправника / отримувача електронного листування, відповідність електронних адрес уповноваженим представникам товариств, докази перебування осіб, між якими здійснювалося електронне листування, у трудових відносинах із зазначеними товариствами відсутні;
- посилання Позивача на обставини, встановлені господарськими судами в інших судових справах (№ 910/16243/20 та № 910/20099/20), є безпідставними, оскільки обставини, встановлені судами у цих справах, стосуються правопорушення у сфері антимонопольного законодавства, що є підставою для застосування встановленої законом відповідальності у вигляді штрафу, однак не тягне автоматично недійсність укладеної за результатом проведеної процедури закупівлі угоди. Встановлені судами обставини різняться предметом доказування стосовно вимог, заявлених у цій справі (№ 910/114/19).
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи
9. Позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2023 у справі № 910/114/19, в якій просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
10. На виконання вимог пункту 5 частини другої статті 290 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) підставами касаційного оскарження Скаржник визначив пункти 1 та 4 частини другої статті 287 ГПК України, зазначивши, що суди попередніх інстанцій:
(1) неправильно застосували пункт 19 частини першої статті 1, статтю 3, пункт 6 частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", пункт 19 частини першої статті 1, пункт 6 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 203, 215, 228 ЦК України, не врахували висновок Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18, щодо невідповідності спірного договору інтересам держави та суспільства з огляду на пов`язаність учасників закупівлі;
(2) порушили статті 73, 76-79, 86 ГПК України та статтю 222 Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК України), не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм права, викладені у постановах:
- від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, від 08.06.2023 у справі № 910/4032/22, щодо допустимості використання матеріалів досудового розслідування як доказів у справі за умови відсутності вироку суду, що набрав законної сили;
- від 19.05.2021 у справі № 916/103/20 та від 23.09.2021 у справі № 916/88/20, про те, що відомості досудового розслідування у кримінальному провадженні за наявності дозволу слідчого (волевиявлення на надання такого дозволу) на їх розголошення є доказами у розумінні статті 73 ГПК України;
- від 23.09.2021 у справі № 910/17662/19 та від 27.10.2021 у справі № 910/5931/19 щодо належності електронного доказу, поданого суду в паперовій копії;
(3) не надали належну оцінку судовим рішенням у справах № 910/16243/20 та № 910/20099/20, що набрали законної сили, у контексті обґрунтування пов`язаності учасників закупівлі;
(4) необґрунтовано відхилили наданий Позивачем висновок комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/18-54/2623-2631/18-53 від 23.02.2018, що була проведена під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000001155 від 13.04.2017, безпідставно взяли до уваги як докази на обґрунтування ціни Договору висновки судової товарознавчої експертизи № 6056 від 14.05.2019 та судової комплексної комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи об`єктів інтелектуальної власності та експертизи відео-, звукозапису № 6053/6054/6055/6090 від 06.11.2019, що проведені Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз згідно з ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.11.2018 у справі № 910/12212/18.
11. Ухвалою Верховного Суду від 31.08.2023 учасникам справи встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 21 вересня 2023 року.
12. Відповідач-1 подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу 04 жовтня 2023 року, а Відповідач-2 - 10 жовтня 2023 року, тобто з пропуском встановленого Судом строку.
13. За змістом частини другої статті 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом з власної ініціативи.
14. Оскільки доводи та аргументи Відповідачів можуть мати важливе значення для правильного розгляду справи, з метою створення умов, за яких сторони "будуть почуті" Судом (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Kraska v." від 19.04.1993, заява № 13942/88, рішення у справі "Hirvisaari v." від 27.09.2001, заява № 49684/99), керуючись правом, передбаченим частиною другою статті 119 ГПК України, Верховний Суд продовжує Відповідачам строк на подання відзивів на касаційну скаргу до 10 жовтня 2023 року та приймає їх до розгляду.
15. Відповідач-1 у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
16. Відзив Відповідача-1 обґрунтований тим, що:
- суди попередніх дійшли правильного висновку про відсутність факту пов`язаності учасників спірної закупівлі, а доводи Скаржника про зворотне є недоведеними;
- посилання Скаржника на наявність ознак зловмисної домовленості між службовими особами та уповноваженими представниками Відповідачів є недоведеними, є лише припущеннями, на яких не може ґрунтуватися судове рішення та які не можуть братися до уваги;
- матеріали кримінального провадження не можуть бути взяті до уваги судом та підлягають залишенню без розгляду, оскільки були подані до суду окремо від позовної заяви з порушенням норм ГПК України щодо подання доказів, без обґрунтування причин неможливості подання цих доказів у встановлений законом строк, не є допустимими доказами у справі, оскільки були отримані з порушенням частини першої статті 222 КПК України за відсутності письмового дозволу слідчого або прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування;
- доводи Скаржника про завищення ціни закупівлі є недоведеними та спростовуються, зокрема, актом Рахункової палати департаменту з питань оборони та правоохоронної діяльності "Про результати аудиту ефективності здійснення державних закупівель ДСА України та її територіальними органами" № 02-10/13 "ос" від 13.05.2017 та актом Державної аудиторської служби № 08-21/18 від 28.12.2016, висновками експертів;
- дійсність спірного Договору вже була предметом розгляду в іншій судовій справі № 910/12212/18, за результатом розгляду якої Господарський суд міста Києва рішенням від 24.02.2020 дійшов висновку про відсутність підстав для визнання Договору недійсним.
17. Відповідач-2 у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
18. Відзив Відповідача-2 обґрунтований тим, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, ухвалені з повним з`ясуванням обставин справи, з урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду, а доводи та вимоги касаційної скарги є необґрунтованими та невмотивованими.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
19. 29 лютого 2016 року Відповідач-1 розмістив оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі у галузі "Комп`ютери та оргтехніка, програмне забезпечення", код предмета закупівлі 26.40.3, код предмета закупівлі згідно з ЄЗС - 42961000-0, предмет з класифікатора - апаратура для записування та відтворення звуку й зображення (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу), у кількості 620 одиниць (надалі - Апаратура).
20. Участь у процедурі закупівлі взяли Відповідач-2 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К".
21. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій № 50 від 10.05.2016 переможцем торгів на закупівлю Апаратури була визнана пропозиція Відповідача-2 як найбільш економічна вигідна.
22. 12 травня 2016 року на вебпорталі з питань державних закупівель було розміщено повідомлення про акцепт пропозиції Відповідача-2.
23. 02 червня 2016 року між Відповідачем-1, як замовником, та Відповідачем-2, як постачальником, був укладений Договір, згідно з пунктом 1.1 якого постачальник зобов`язався протягом 2016 року забезпечити постачання замовнику Апаратури, а замовник - прийняти та оплатити такий товар на умовах, викладених у Договорі. Найменування (номенклатура, асортимент), кількість товару визначено сторонами в додатку № 1 до Договору, який є його невід`ємною частиною.
24. Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 Договору комплектація, опис та технічні характеристики складових товару наведені в додатку № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
25. Пунктом 3.1 Договору встановлено, що його ціна становить 30 420 000,00 грн, у тому числі податок на додану вартість - 5 070 000,00 грн.
26. У пунктах 5.1, 5.2 Договору визначено строк постачання товару - до 01 жовтня 2016 року, а також місце постачання товару: апеляційні суди, місцеві загальні суди в особі територіальних управлінь Відповідача-1, окружні адміністративні суди, місцеві господарські суди (надалі - отримувачі) згідно з додатком № 4 до Договору, який є його невід`ємною частиною.
27. За змістом пунктів 5.6, 5.7 Договору право власності на товар переходить до замовника після поставки товару та підписання замовником відповідного акта приймання-передачі товару. Факт поставки товару за Договором підтверджується відповідним актом, який готується постачальником під час поставки товару та підписується отримувачем у момент отримання товару.
28. Договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31 грудня 2016 року, але до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (пункт 10.1 Договору).
29. У додатку № 1 до Договору сторони погодили специфікацію, відповідно до якої в межах Договору постачається програмно-апаратний комплекс:
- технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 1 типу в кількості 600 одиниць за загальною ціною 29 520 000,00 грн з урахуванням ПДВ;
- технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 2 типу в кількості 20 одиниць за загальною ціною 900 000,00 грн з урахуванням ПДВ.
30. У січні 2019 року Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Відповідача-1 та Відповідача-2 про визнання Договору недійсним з підстав, що наведені у пункті 2 цієї постанови.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
31. Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив у межах доводів та вимог касаційної скарги, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, з урахуванням викладеного у відзивах, правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходячи зі встановлених фактичних обставин справи, та дійшов наступних висновків.
32. Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" (тут і надалі - у редакції, що була чинною на момент пред`явлення позову в цій справі) Національне антикорупційне бюро України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
33. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 16 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" до обов`язків Національного антикорупційного бюро України, зокрема, належить здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, а також проведення досудового розслідування інших кримінальних правопорушень у випадках, визначених законом.
34. Пунктом 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" передбачено, що Національному антикорупційному бюро України та його працівникам для виконання покладених на них обов`язків надається право за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України.
35. Суди попередніх інстанцій встановили, що Позивач при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000001155 від 13.04.2017 з попередньою кримінально-правовою кваліфікацією за частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України встановив факт укладення між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 Договору за результатом проведення процедури публічної закупівлі.
36. Керуючись правом, передбаченим пунктом 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Відповідача-1 та Відповідача-2 про визнання укладеного між ними Договору недійсним.
37. Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
38. Згідно з частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
39. За змістом частини першої статті 207 Господарського кодексу України (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї зі сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
40. Частиною третьою статті 228 ЦК України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.
41. У законодавстві відсутні визначення понять "інтерес" загалом та "інтерес держави і суспільства" зокрема. Законодавство України не містить ані орієнтовного переліку сфер, у яких існують державні інтереси, ані критеріїв чи способів їх визначення.
42. Разом із тим Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 08.04.1999 конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою в здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
43. Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення у спорі необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави й суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін та в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
Аналогічні висновки наводяться у постановах Верховного Суду від 10.06.2021 у цій справі (№ 910/114/19), від 10.06.2021 у справі № 910/10055/20 та від 16.06.2020 у справі № 910/6271/17.
44. Як на підстави недійсності спірного Договору Скаржник посилався, зокрема, на те, що Договір був укладений за наявності ознак зловмисної домовленості між службовими особами та уповноваженими представниками Відповідачів, а також за наявності ознак пов`язаності між собою учасників спірної процедури закупівлі: Відповідача-2 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К".
45. Відповідно до статті 232 ЦК України правочин, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним. Довіритель має право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у зв`язку із вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними.
46. Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 22.10.2019 у справі Nє 911/2129/17, для визнання правочину недійсним на підставі статті 232 ЦК України необхідним є встановлення умислу в діях представника: представник усвідомлює, що вчиняє правочин всупереч інтересам довірителя та бажає (або свідомо допускає) їх настання, а також наявність домовленості представника однієї сторони з іншою стороною і виникнення через це несприятливих наслідків для довірителя. При цьому не має значення, чи одержав учасник такої домовленості яку небудь вигоду від здійснення правочину, чи правочин був вчинений з метою завдання шкоди довірителю.
47. Згідно з пунктом 7 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі - у редакції, що була чинною на момент проведення спірної процедури закупівлі) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
48. За змістом пункту 16 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;
- фізичні особи-члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.
49. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
50. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім`ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім`ї.