ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2024 року
м. Київ
справа № 438/22/22
провадження № 51-3146км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 19 вересня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020141190000050, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України.
Історія кримінального провадження
Вироком Бориславського міського суду Львівської області від 19 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за:
- ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирішено питання щодо судових витрат та долю речових доказів.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 14 червня 2021 року приблизно о 15:06, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2, маючи прямий умисел на незаконний збут психотропної речовини "Амфетамін", з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними", "Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 вересня 2009 року, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території транзитом через України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 психотропну речовину, обіг якої, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, обмежено - амфетамін загальною масою 0,1416 грама, за що отримав від ОСОБА_8 грошові кошти всумі 200 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 в період з 14 червня по 30 серпня 2021 року, точної дати судом не встановлено, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3, де він проживає, побачив прозорий поліетиленовий пакет із вмістом кристалічної речовини білого кольору, відкривши який усвідомив, що це психотропна речовина, обіг якої обмежене відповідно до списку 2 таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України № 770 від 06 травня 2000 року. Саме в цей момент у нього виник умисел на незаконне придбання цього пакету з вмістом даної речовини, шляхом привласнення знайденого, з метою подальшого споживання, без мети збуту.
Маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, ОСОБА_7, взяв пакет з вмістом речовини із собою, тим самим придбавши його, шляхом привласнення знайденого та зберігав його за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 для власного вживання без мети збуту на поверхнях трьох скляних кружок, металевої ложки, трьох пластикових карток (з яких дві дисконтні картки та одна картка з під сім-карти оператора мобільного зв`язку), фрагменту паперу, полімерної ємності та на поверхні ємності для зберігання хлібу, які в подальшому, 30 серпня 2021 року виявлено та вилучено працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 .
У подальшому, 30 серпня 2021 року працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 виявлено та вилучено три скляні кружки, металеву ложку, три пластикові картки (з яких дві дисконтні картки та одна картка з під сім-карти оператора мобільного зв`язку), фрагмент паперу, полімерну ємність, згорток з паперу, в якому знаходився згорток з фольги, в які поміщено порошкоподібну речовину білого кольору, що знаходилась на поверхні ємності для зберігання хліба.
На поверхнях зазначених вилучених предметів знаходилася психотропна речовина, обіг якої, обмежено - амфетамін загальною масою 0,187 грама, який ОСОБА_7 придбав, шляхом привласнення знайденого, за вищевказаних обставин та зберігав за місцем проживання для власного вживання без мети збуту.
Окрім цього, ОСОБА_7 в період з 14 червня по 30 серпня 2021 року, точного часу судом не встановлено, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3, де він проживає, побачив прозорий полімерний пакет із вмістом кристалічної речовини жовтого кольору, відкривши який усвідомив, що це прекурсор. Саме в цей момент у нього виник умисел на незаконне придбання цього пакету з вмістом даної речовини, шляхом привласнення знайденого, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин. Маючи умисел на незаконне зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропних речовин, ОСОБА_7 взяв полімерний пакет з вмістом вказаної кристалічної речовини жовтого кольору із собою, тим самим придбавши його, шляхом привласнення знайденого та зберігав його за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 .
У подальшому, 30 серпня 2021 року працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 виявлено та вилучено полімерний пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, яка містить прекурсор фенілнітропропен у кількості 15,4485 грама, який ОСОБА_7 придбав, шляхом привласнення знайденого, за вищевказаних обставин та зберігав за місцем проживання для власного вживання з метою його використання для виготовлення психотропних речовин.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка подала скаргу
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи винуватість засудженого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК України й призначене за вказаними нормами статей покарання, просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України.
Істотні порушення вбачає в наступному:
1) в суді першої інстанції була допитана особа, яка не була ідентифікована судом;
2) щодо контролю за вчиненням злочину. Стверджує, що протокол за результатами контролю за вчиненням злочину не може бути допустимим доказом, оскільки фактично втрачено контроль за вчиненням злочину, а саме: не фіксувалася поїздка з м. Дрогобич у м. Борислав та у зворотному напрямку, невідомо, хто їхав поряд із ОСОБА_8 у поліцейському автомобілі, ідентифікаційні дані цих осіб не зафіксовані у протоколі, що унеможливило їх допит у суді стороною захисту. Вважає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих дій не відповідає вимогам ст. 252 КПК України та відповідно ст. 104 КК України, оскільки відсутній опис послідовності дій, відсутні дані про отримані в результаті процесуальної дії відомості, зокрема про виявлені або надані речі і документи;
3) щодо негласної слідчої дії аудіо, відеоконтролю особи. Вказує, що порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України протокол негласної слідчої дії аудіо та відео контролю особи складений 26 серпня 2021 року - більше, ніж за два місяці після закінчення негласної слідчої дії (14 червня 2021 року). Також вважає, що такий, складений не уповноваженою на це особою;
4) щодо оперативно-технічних заходів. Звертає увагу, що до протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів не долучені повноваження ОСОБА_9 на вчинення таких дій, так і складання протоколу;
5) щодо доручення оперативному підрозділу. Вважає протиправним доручення слідчого ОСОБА_10 оперативному підрозділу отримати кошти, оскільки таке не є слідчою (розшуковою) дією в розумінні КПК України, а отже всі процесуальні дії, пов`язані з отриманням таких коштів, зокрема результати оперативної закупки є також протиправними;
6) щодо огляду покупця. Вважає, що людина не може бути предметом огляду, а тому слідчий здійснив фактично освідування особи. При цьому слідчий при здійсненні такого освідування не дотримався вимог ст. 241 КПК України;
7) огляд місця події проведений з порушення норм КПК України. Вважає, що службовий кабінет слідчого не повинен бути предметом огляду та в протоколі не індентифіковано, який кабінет оглядався;
8) заява ОСОБА_8 про вчинення злочину носить фіктивний характер та свідчить про заздалегідь узгоджені дії зі слідством;
9) провокація злочину. Вважає, що відсутність наркотичної залежності ОСОБА_8 свідчить про провокацію, а не про контроль за вчиненням злочину;
10) матеріали справи не завірені належним чином;
11) в матеріалах справи відсутні журнали 13 судових засідань.
Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції наведені порушення не усунув, а мотиви залишення його скарги без задоволення належним чином не обґрунтував, чим допустив порушення вимог ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Захисник ОСОБА_6, не оспорюючи винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311 та ч. 1 ст. 309 КК України та призначене за вказаними нормами статей засудженому покарання, у своїй касаційній скарзі вказує на недоведеність, на його думку, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України й використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів та стверджує про те, що органом досудового розслідування було спровоковано вчинення вказаного злочину.
Проте зазначені доводи сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.
Свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями особи, яка безпосередньо здійснювала закупку - ОСОБА_8, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, яких було запрошено брати участь як понятих при видачі ОСОБА_8 згортку з фольгою, в якому була порошкоподібна речовина білого кольору, свідка ОСОБА_13, який працює слідчим СВ Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській області та котрий підтвердив, що особа, яка знаходиться у приміщенні Бориславського міського суду Львівської області і буде допитана в якості свідка ОСОБА_8 є саме тою особою, якій було змінено анкетні дані та він як слідчий виносив постанову про зміну анкетних даних. Також обвинувальний вирок суду було обґрунтовано і рядом письмових доказів, зокрема:
- заявою свідка " ОСОБА_8" від 04 червня 2021 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 та ОСОБА_14, які за місцем свого проживання на АДРЕСА_1, незаконно зберігають наркотичні засоби та здійснюють їх незаконний збут наркозалежним особам на території м. Борислава;
- витягом з ЄРДР від 17 вересня 2020 року № 42020141190000050, згідно якого внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.307 КК України на підставі того, що на адресу Дрогобицької місцевої прокуратури надійшов лист Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, з якого вбачається, що в ході ведення оперативно-розшукової справи відносно фігуранта проведено оперативно-розшукові заходи із залученням можливостей УОТЗ ГУ НП у Львівській області, в результаті проведення яких встановлено, що фігурант здійснює реалізацію наркотичних засобів;
- дорученням про проведення досудового розслідування (в порядку ч. 7 ст. 214 КПК України) в.о. керівника Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_24, згідно якого 17 вересня 2020 року місцевою прокуратурою за фактом ведення оперативно розшукових заходів із залученням УОТЗ ГУ НП у Львівській області, в результаті яких встановлено, що фігурант здійснює реалізацію наркотичних засобів, внесено відомості до ЄРДР за №42020141190000050 та доручено СВ Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУНП у Львівській області провести досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України;
- постановою про визнання органу проведення досудового розслідування від 17 лютого 2021 року начальника Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_15, якою визначено СВ Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області органом, який буде здійснювати подальше досудове розслідування кримінального провадження №42020141190000050 від 17 вересня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України;
- протоколом про результати здійснення оперативно - технічних заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 вересня 2020 року, складений о/у СКП Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУНП у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_16 з флешнакопичувачем № 147 від 17 липня 2020 року, 8 GB, з 94 файлами загальним розміром 21169 Кб, зі змісту протоколу слідує, що співробітниками поліції в період з 18 липня до 09 серпня 2020 року, на підставі ухвали Львівського апеляційного суду від 23 червня 2020 року, здійснювалось зняття інформації з абонентського номера НОМЕР_1, належного ОСОБА_7, записи розмов свідчать, що до ОСОБА_7 у вказаний період дзвонили встановлені слідством особи з пропозицією щось придбати за гроші, зашифровуючи, що саме, як зазначено в розмовах "пів", "на цілий", "один" "на полташку", на що останній погоджувався та продавав;
- дорученням оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України) від 04 червня 2021 року старшого слідчого СВ Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській обл. старшого лейтенанта поліції ОСОБА_17 про доручення працівникам ВКП Дрогобицького РВП перевірити на предмет причетності до вчинення злочину ОСОБА_14 та ОСОБА_7 ;
- листом Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку від 29 червня 2021 року № 1307/17/с1-2021, з якого вбачається, що для проведення оперативних закупок зокрема, у кримінальному провадженні № 42020141190000050 від 17 вересня 2020 року заступник начальника ВКП Дрогобицького РВП ОСОБА_18 отримав в касі УФЗБО ГУНП у Львівській області кошти в сумі 1000,00 грн по видатковому касовому ордеру від 10 червня 2021 року № 97;
- касовим ордером від 10 червня 2021 року № 97, згідно якого ОСОБА_19 видано під звіт 1000,00 грн.
- протоколом огляду грошових купюр від 14 червня 2021 року з фототаблицею, складеного старшим слідчим СВ Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській обл. старшим лейтенантом поліції ОСОБА_17 : огляд грошових коштів був проведений ним в період з 14:00 до 14:10 в приміщенні службового кабінету № 9 Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській області для проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин, у гр. ОСОБА_7, який проживає за адресою в АДРЕСА_1 ; грошові купюри: перша номіналом двісті гривень серії та № СН3017809, вказані купюри відкопійовано на один аркуш білого паперу та додано до протоколу;
- протоколом огляду покупця від 14 червня 2021 року, складеного старшим слідчим СВ Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20, огляд гр. ОСОБА_8 (прізвище, ім`я, по батькові та місце проживання, якого змінені) проводився з 14:15 до 14:25; на момент огляду покупець - ОСОБА_8 одягнений по сезону, сторонніх речей, заборонених в цивільному обігу, а також грошових коштів у нього не виявлено; ОСОБА_8 видано для проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин, грошові кошти в загальній сумі 200 грн., а саме: грошова купюра номіналом 200 грн серії СН №3017809, яку він поклав у праву передню кишеню штанів; більше покупцеві нічого не видавалось;
- протоколом огляду місця події від 14 червня 2021 року з фототаблицями, складеного старшим слідчим СВ Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20, об`єктом огляду є приміщення службового кабінету №9 Дрогобицького РВП ГУ НП у Львівській області під час якого в присутності двох понятих: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ОСОБА_8 видав згорток, при розгортанні, в якому знаходиться порошкоподібна речовина, яка поміщена в спецпакет № 422080 та який в присутності понятих опечатався; вказаний згорток з порошкоподібною речовиною, опечатаний в спецпакет №422080 вилучено;
- постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 14 червня 2021, якою було визнано речовим доказам вилучений згорток з порошкоподібною речовиною у ОСОБА_8, місцем зберігання вилучених речей визначено камеру зберігання речових доказів Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській обл.;
- висновком експерта від 30 червня 2021 року № СЕ-19/109-21/6741-НЗПРАП, в результаті якого встановлено, що надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, кількість якої становить 0,1416 грама;
- постановою від 11 червня 2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, згідно з якою прокурором постановлено проведення контролю за вчиненням злочину доручити СВ Дрогобицькому РВП ГУНП у Львівській області старшому лейтенанту ОСОБА_17 ; залучити до проведення вказаної негласної слідчої дії ОСОБА_8 для безпосередньої закупки наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у ОСОБА_7, з цією метою здійснити ідентифікацію та вручення коштів ОСОБА_8 із можливістю втрати зазначених коштів;
- протоколом про результати контролю за вчинення злочину від 14 червня 2021 року, яким зафіксовано хід подій, які відбувались з 14:56 до 15:12 14 червня 2021 року, а саме факт закупки ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) в ОСОБА_7 наркотичного засобу амфетамін; вилучені речі та спосіб їх ідентифікації: згорток з порошкоподібною речовиною, який згідно протоколу огляду місця події від 14 червня 2021 року в присутності понятих поміщено в спецпакет № 4220801;
- постановою про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації від 27 серпня 2021 року, згідно з якою проведено розсекречення грифу секретності з матеріальних носіїв інформації за результатами проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_14 у кримінальному провадженні, внесеному 17 вересня 2020 року за № 42020141190000050;
- постановою про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації від 05 листопада 2021 року, згідно якої прокурор Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_21 клопотав про розсекречення грифу секретності ухвал слідчого судді Львівського апеляційного суду від 09 червня 2021 року № 03117т і № 03118т;
- постановою про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації від 05 листопада 2021 року згідно якої прокурор Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_21 провів розсекречення грифів секретності таких документів: постанови прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_22 № 147т-21 від 11 червня 2021 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 ; постанови № 252 т-21 від 27 серпня 2021 року про розсекречення МНСІ; клопотання № 253т-21 від 27 серпня 2021 року про розсекречення МНСІ;
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 26 серпня 2021 року (з додатком носієм інформації №4 до вх 570н/м від 27 серпня 2021 року) в рамках кримінального провадження №420201411190000050 від 17 вересня 2020 року, відповідно до якого 14 червня 2021 року о 14:56 зафіксовано за допомогою відеокомплексу Оберіг S, як ОСОБА_8 передав грошові кошти в суму 200 грн. ОСОБА_7, після чого ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 згорток з порошкоподібною речовиною (а.с. 42-43 том 3), а також іншими доказами;
Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України. Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, на результатах перевірки доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення злочину.
Так, за загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.
Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Верховного Суду, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для визначення провокації злочину Верховний Суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою Верховного Суду застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Так, матеріали цього кримінального провадження свідчать про те, що в ході ведення оперативно-розшукової справи відносно фігуранта ( ОСОБА_7 ) проведені оперативні розшукові заходи із залученням можливостей УОТЗ ГУ НП у Львівській області, в результаті проведення яких встановлено, що фігурант ( ОСОБА_7 ) здійснює реалізацію наркотичних засобів.
Колегія суддів вважає, що отримана у передбачений Законом спосіб інформація про злочинну діяльність ОСОБА_7 давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення щодо останнього заходів (контролю за вчиненням злочину) з метою його викриття та документування.