ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2024 року
м. Київ
справа №420/11329/22
провадження № К/990/28617/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Соколова В. М.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "СУДОСТРОИТЕЛЬ", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Скрипченка В. О., суддів: Косцової І. П., Осіпова Ю. В.
І. Суть спору
1. У січні 2022 року Державне підприємство "Морський торговельний порт "Южний" (далі - ДП "МТП "Южний") звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "СУДОСТРОИТЕЛЬ" (далі - ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ"), про визнання протиправним та скасування висновку від 28 липня 2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-06-013847-b, яка проведена ДП "МТП "Южний".
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2022 року № 174 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-10-06-013847-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 28 липня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів.
Зазначає, що з огляду на офіційний сайт електронного майданчика проведення публічних торгів, інформація про запропоновану учасником торгів ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" ціну є наявною та доступною, а тому жодних порушень вимог Закону № 922-VIII учасником ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" під час подання тендерної пропозиції, допущено не було.
Наголошує, що спірний висновок щодо виявлених порушень в частині невідхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", яким інформацію про запропоновану ціну (ціновану пропозицію) віднесено до конфіденційної, не відповідає критеріям обґрунтованості та пропорційності.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2021-10-06-013847-b протиправним, ДП "МТП "Южний" звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 06 жовтня 2021 року ДП "МТП "Южний" як замовником оприлюднено в електронній системі закупівель "Prozorro" процедуру закупівлі UA-2021-10-06-013847-b із предметом закупівлі: "ДК 021:2015:50240000-9: Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги".
4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", у зв`язку з чим 26 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
5. Таким чином, 15 листопада 2021 року між ДП "МТП "Южний" та ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" укладено договір про надання послуг № Т/ПФ-259/21.
6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2022 року № 174 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-10-06-013847-b.
7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП "МТП "Южний" на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ"; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол засідання тендерного комітету від 26 жовтня 2021 року б/н; повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 26 жовтня 2021 року; договір про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21; додаткову угоду до договору від 31 грудня 2021 року № 1; пояснення замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 21 липня 2022 року.
8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2021-10-06-013847-b від 28 липня 2022 року у складі тендерної пропозиції ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ", які оприлюднені в електронній системі закупівель 22 жовтня 2021 року об 11:28 годин (тобто в останній день подання тендерної пропозиції) вказано конфіденційні документи та обґрунтування конфіденційності, а саме - цінова пропозиція учасника торгів до аукціону pdf, яка не доступна до перегляду, що суперечить пункту 8 частини першої примітці розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", додатку 2 до тендерної документації, а також вимогам частини другої статті 28 Закону № 922-VIII. Проте, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" та уклав з ним договір про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21 на суму 2 479 299,00 гривень.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону № 922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/21 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду жодного доказу на підтвердження того, що ТОВ "СУДОСТРОИТЕЛЬ" визначило інформацію про запропоновану ціну (цінову пропозицію) як конфіденційну. Натомість, з наданого представником позивача витягу вбачається, що вказана інформація була відкритою.
12. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 червня 2023 року скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року та прийняв постанову, якою позов відмовлено.
13. Вказану постанову суд апеляційної інстанції прийняв, виходячи з імперативних правил відхилення тендерної пропозиції, встановлених частиною першою статті 31 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виявлене відповідачем порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а їх наявність є обов`язковою підставою для відхилення тендерної пропозиції.
IV. Касаційне оскарження
14. Представник ДП "МТП "Южний" подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 із посиланням на пункт 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
Так, автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень частини першої статті 26, частин першої та другої статті 28, частини першої статті 31 Закону № 922-VIII з урахуванням обставин цієї справи.
Вказує, серед іншого, що при заповненні учасником електронних форм інформація про запропоновану ціну не була визначена конфіденційною, оскільки доступна до перегляду.
Крім того, автор скарги вказує на недослідження судом апеляційної інстанції зібраних у справі доказів, а саме: договору від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/2021; акт надання послуг від 31 грудня 2021 року; рахунок на оплату від 31 грудня 2021 року № 26; платіжне доручення від 25 травня 2022 року № 497; звіт про виконання договору.
Стверджує, що вказані доказ є беззаперечним підтвердженням того, що укладений договір від 15 листопада 2021 року № Т/ПФ-259/2021 припинив свою дію та був виконаним.
15. Верховний Суд ухвалою від 04 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою ДП "МТП "Южний" на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2023 року з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
16. Представник Східного офісу Держаудитслужби подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
20. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
21. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
22. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
23. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
24. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
26. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
27. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
28. Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
29. Частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
30. Згідно з частиною четвертою статті 26 Закону № 922-VIII ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
30. При цьому, приписами частини шостої статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.
31. Частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.