ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2024 року
м. Київ
справа №260/1730/22
адміністративне провадження № К/990/15381/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів: Соколова В.М., Жука А.В.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №260/1730/22
за позовом Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації
до Державної аудиторської служби України,
третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІД",
про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель,
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (головуючий суддя: Скраль Т.В.)
і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (головуючий суддя: Улицький В.З., судді: Кузьмич С.М., Матковська З.М.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2022 року Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІД" (далі - "ТОВ "ФІД"), у якому просило:
- визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.
Позов обґрунтований тим, що Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації опублікувало оголошення про початок процедури закупівлі "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в місті Ужгород по вулиці Перемоги, 24 (з розширенням)" (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю: 37 427 609 грн з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги.
Переможцем торгів було визначено ТОВ "ФІД", з яким у подальшому було укладено відповідний договір.
2 травня 2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а, яким встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "ФІД" як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Із цим висновком позивач не згоден й просить суд скасувати його у судовому порядку.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року, позов задоволено:
визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена відносно Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.
Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що усі виявлені контролюючим органом порушення не є суттєвими, а тому недоліків у процедурі закупівлі не виявили. Більше того, деякі з порушень суди спростували як такі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У квітні 2023 року Державна аудиторська служба України подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року, й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
У касаційній скарзі скаржник зазначив, що вона подана на підставі пунктів 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
На обґрунтування вказаної підстави відкриття касаційного провадження скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані статті 16, 17, 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон"), пункти 1,1 глави 1 підпункт "в" пункту 2.4 глави 2, пункт 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації, не досліджено всіх обставин справи та ухвалено судові рішення без урахування постанов Верховного Суду від 2 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі №620/6135/20, від 31 січня 2023 року №260/2993/21, від 9 лютого 2023 року у справі №520/6848/21.
За доводами відповідача, не надавши відповідних документів, учасник не підтвердив своєї відповідності спірним кваліфікаційним критеріям, як "наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" та "наявність документально підтвердженого досвіду виконання (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".
Також у касаційній скарзі відповідач вказує, що вона подана на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
На обґрунтування зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник зазначає про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19, оскільки, за твердженням відповідача, неможливо перевірити дотримання замовником вимог законодавства у сфері закупівель щодо укладення та виконання договору до його укладання, про що зазначено у вказаній постанові Верховного Суду.
Верховним Судом ухвалою від 11 травня 2023 року було відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Третя особа свого відзиву на касаційну скаргу не подала. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження ТОВ "ФІД" отримало 2 червня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації було опубліковано оголошення про початок процедури закупівлі "Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в місті Ужгород по вулиці Перемоги, 24 (з розширенням)" (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю 37 427 609 грн з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги.
Згідно проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір №26 з переможцем процедури ТОВ "ФІД". Строк виконання договору був передбачений до 1 квітня 2022 року.
Додатковою угодою від 29 березня 2022 року №3 до договору підряду №26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року.
11 квітня 2022 року Державна аудиторська служба України наказом №54 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель.
Згідно із пунктом 17 Додатку до наказу Державної аудиторської служби України наказом "Про початок моніторингу процедур закупівель" прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а (оприлюднена на веб-порталі 16 серпня 2021 року), з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата закінчення моніторингу 29 квітня 2022 року.
За результатом проведення моніторингу, 2 травня 2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а.
Цим висновком про результати моніторингу процедур закупівлі встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "ФІД" як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач 31 серпня 2022 року повідомив суд, про те, що між Товариством "ФІД" та Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації укладено додаткову угоду №5 від 1 серпня 2022 року, якою за згодою сторін було розірвано Договір підряду від 28 вересня 2021 року № 26 на виконання робіт на об`єкті у зв`язку із неможливістю завершення всього комплексу робіт та виконання зобов`язань за Договором.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - "Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно із частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частини четвертою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
За правилами пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020 року № 552 (далі - "Порядок №552") затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.
Відповідно до пунктів 3-5 Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.