ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2024 року
м. Київ
справа № 638/4127/22
провадження № 51-1986 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12022221200000818 від 01 червня 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Кегичівка Кегичівського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 29 000 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
За встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 був визнаний винуватим у тому, що він, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, будучи обізнаним про Указ Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24 лютого 2022 року та Закон України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в період дії воєнного стану, зі свого мобільного телефону, через мобільний додаток "Приват 24", діючи без відома та згоди потерпілої ОСОБА_7, яка є власницею банківської картки КБ "ПриватБанк" (№ НОМЕР_1 ), перебуваючи за адресою: вул. Балакірєва, 5, м. Харків, 27 березня 2022 року приблизно о 11:28 здійснив переказ грошових коштів у сумі 2070,30 грн із банківської картки потерпілої на власну банківську картку, чим заподіяв останній майнову шкоду на зазначену суму.
Далі, перебуваючи за вищенаведеною адресою, діючи умисно, таємно, повторно здійснив перекази грошових коштів із банківської картки потерпілої на власну банківську картку, а саме: 28 березня 2022 року приблизно о 09:51 у сумі 2 070,30 грн; 29 березня 2022 року приблизно о 08:30 у сумі 3 105,45 грн; 30 березня 2022 року приблизно о 09:41 та о 15:30 у сумі 3 105,45 грн та 2 070,30 грн відповідно; 01 квітня 2022 року приблизно о 08:35 та о 16:25 у сумі 4 140,60 грн та 4 658,18 грн відповідно; 02 квітня 2022 року приблизно о 14:14 у сумі 314,15 грн; 04 квітня 2022 року приблизно о 15:21 у сумі 1 138,67 грн; 07 квітня 2022 року приблизно о 22:00 у сумі 2 010 грн; 11 квітня 2022 року приблизно о 08:21 у сумі 1 005 грн; 12 квітня 2022 року приблизно о 14:43 у сумі 1 005 грн; 14 квітня 2022 року приблизно о 08:57 у сумі 605,30 грн; 15 квітня 2022 року приблизно о 12:18 у сумі 405 грн; 18 квітня 2022 року приблизно о 07:14 у сумі 295 грн; 20 квітня 2022 року приблизно о 09:18 у сумі 305 грн; 23 квітня 2022 року приблизно о 08:13 у сумі 405 грн; 24 квітня 2022 року приблизно о 07:57 у сумі 405 грн, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду у вищенаведених розмірах.
Таким чином, ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
Вироком Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким:
- виключено з мотивувальної частини посилання на пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину;
- призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- на підставі статей 96-1, 96-2 КК України конфісковано у власність держави мобільний телефон марки "Tecno" модель "Spark 5 Pro";
- строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня фактичного його затримання до виконання вироку суду апеляційної інстанції.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції та:
- призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
- цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовільнити;
- на підставі статей 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки "Tecno" моделі "Spark 5 Pro".
На обґрунтування своїх вимог засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду, не врахував усіх обставин справи, тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, а також не звернув уваги на висновки місцевого суду в частині необхідності звільнення його від відбування призначеного покарання.
Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про відсутність у його діях пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки з вироку суду першої інстанції вбачається, що він визнав вину, засудив свої протиправні дії, почав відшкодовувати заподіяну злочином шкоду, повідомив органу досудового розслідування дані щодо обставин вчинення злочину. При цьому, на його переконання, суд апеляційної інстанції також не врахував думки потерпілої ОСОБА_7, яка просила застосувати до нього положення ст. 75 КК України.
З огляду на вказане, а також посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к, засуджений ОСОБА_6 зауважує, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність вищенаведених обставин, що пом`якшують покарання та, ухвалюючи вирок, навів переконливі мотиви необхідності застосування до нього положень ст. 75 КК України.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити. При цьому вказував, що ІНФОРМАЦІЯ_2 у нього народилась донька.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі засудженого не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У прохальній частині своєї касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 просить задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_7, а також застосувати положення статей 96-1, 96-2 КК України та конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки "Tecno" модель "Spark 5 Pro", однак колегія суддів не бере до уваги ці вимоги засудженого, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, такі рішення у встановленому законом порядку вже були постановлені судами попередніх інстанцій.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неврахування судом апеляційної інстанції пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положеннями ч. 1 ст. 66 КК України встановлено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, з-поміж іншого, визнаються, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.