ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2024 року
м. Київ
cправа № 904/244/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Кролевець О.А.,
за участю секретаря судового засідання Москалика О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів Іванова О.Г., Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,
від 02.10.2023
у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"
до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"
про стягнення заборгованості у сумі 1 376 596,31 грн та витрат на проведення експертизи в сумі 20 750,85 грн,
за участю представників:
від позивача: Мартинова Н.Ю.,
від відповідача: Лотанюк С.В.
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" про стягнення 1 376 596,31 грн, що складають суму заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу та його вартість; 20 750,85 грн витрат на проведення експертизи.
Позовні вимоги обґрунтовані встановленням факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, шляхом пошкодження пломб на крані вентильного блоку, датчиках перепаду тиску, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, у зв`язку з чим було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 01.03.2018 по 27.03.2018.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
01.01.2016 Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (споживач, відповідач у даній справі) було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу №0942039І54АТ016 (для споживача, що не є побутовим).
На підставі заяви-приєднання відповідач, ознайомившись з умовами типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (далі - договір), на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http://kr.104.ua та у друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності КП "Редакція КМКГ "Червоний гірник" від 31.12.2015, приєднався до умов договору; своїм підписом споживач підтвердив згоду на автоматизовану обробку його даних, які стали відомі оператору ГРМ в результаті укладання та виконання договору, та можливу їх передачу третім особам, які мають право на отримання цих даних згідно з чинним законодавством, у тому числі щодо кількісних та/або вартісних обсягів наданих за договором послуг.
Зазначений вище договір, який є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів.
27.03.2018 представниками позивача за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об`єкті КПТМ "Криворіжтепломережа" котельня "Залізнична лікарня" по вул. Вернадського, 141 б, за результатами якої складено акт про порушення № 703. У вказаному акті встановлено порушення п. 1 гл. 2 розділу XI, п. 7 гл. 9 Розділ X Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), зокрема, несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, шляхом пошкодження пломб на крані вентильного блоку ЮЛ С 11803900, ЮЛ С 11803899, на датчику перепаду тиску ВР ВХ С 27105650, - на пломбах присутні тріщини та сколи, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу обліковується з порушенням законодавства - частково. Акт про порушення підписано представником КПТМ "Криворіжтепломережа" із зауваженнями.
У зв`язку із виявленими порушеннями, протоколом № 2577 від 27.03.2018 зафіксовано зняття пошкодженої пломби з кранів вентильного блоку ЮЛ С 11803900, ЮЛ С 11803899, з датчиків перепаду тиску ВР ВХ С 27105650 та запакування в сейф-пакет № UА00074216 для подальшого їх направлення на експертизу. Крім того, вказаним протоколом визначено, що експертиза пломб буде проводитись 28.03.2018 о 14:40 год. за адресою: пр. Металургів, 1.
28.03.2018 комісією ПАТ "Криворіжгаз" складено акт експертизи пломб № 369, згідно з якою виявлено порушення цілісності пломб: наявні видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу.
27.09.2022 Національним науковим центром "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України, на замовлення АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", надано висновок експертів № 16737/16738/21248/21249 за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження, в якому зазначено, що на пломбах якірного типу "Граніт" № С11803899, № С11803900, № С2710560, наданих для дослідження, є сліди механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку, пломби якірного типу "Граніт" № С11803899, № С11803900 та № С2710560 піддавались зняттю та повторному навішуванню. Крім того, у вказаному висновку зазначено, що пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні "Залізнична лікарня" технічну можливість викривлення даних обліку газу.
Після отримання висновку експертів № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 та на підставі акта експертизи пломб № 369, на засіданні постійно діючої комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, 25.10.2022 було задоволено, зокрема, акт про порушення № 703 від 27.03.2018. Здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно з додатком № 4 до типового договору розподілу природного газу в обсязі 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596,31 грн.
25.10.2022 АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" направило на адресу КПТП "Криворіжтепломережа" повідомлення про те, що за результатами розгляду акту про порушення № 703 від 27.03.2018 комісією прийняте рішення здійснити донарахування необлікованого природного газу згідно пунктів 1, 5 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 в обсязі 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596,31 грн. Разом з листом направлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, акт наданих послуг з розподілу природного газу № КРЯ82006684 від 25.10.2022 та рахунок на оплату № 62007585 від 25.10.2022 на суму 1 376 596,31 грн.
Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акту про порушення № 703 від 27.03.2018 розраховано необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) природного газу 156 499,2 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу віднято об`єм природного газу, фактично сплачений протягом періоду порушення: 41 299 куб.м. Таким чином, необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) природного газу за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 тривалістю 624 години становить 115 200,2 куб.м. вартістю 1 376 596,31 грн.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції
Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 10.05.2023 у справі № 904/244/23 у задоволенні позову відмовив.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що долучений до матеріалів справи висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 містить попередження про те, що два експерта Козаренко М.І. та Назаров С.І. обізнані про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України під особистий підпис, будь-якої інформації про те, що висновок підготовлений для подання до суду, вказаний висновок не містить, що, відповідно, суперечить приписам частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим він не є належним та допустимим доказом у справі.
Відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність в діях КПТМ "Криворіжтепломережа" складу порушення, передбаченого пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, зокрема, не доведення факту викривлення відповідачем даних обліку природного газу, виключає підстави для здійснення нарахувань в порядку глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Центральний апеляційний господарський суд постановою від 02.10.2023 у справі № 904/244/23 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2023 скасував. Прийняв у справі нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" задовольнив. Стягнув з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 1 376 596,31 грн заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, 20 750,85 грн витрат за проведення експертизи, 20 648,94 грн судового збору.
Стягнув з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 30973,41 грн витрат по сплату судового збору за подачу апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що ані положення чинного Господарського процесуального кодексу України, ані усталена судова практика Верховного Суду не дозволяли суду першої інстанції дійти висновку про неналежність такого доказу як висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022, оскільки саме в залежності від відповідей на запитання, які були поставлені перед експертами при виготовленні вищевказаного висновку, залежало застосування позивачем по відношенню до відповідача положень Кодексу газорозподільних систем, що були застосовані, а відтак, і стали підставою для позовних вимог у даному господарському спорі.
В даному випадку визнання господарським судом висновку експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 недопустимим доказом у широкому сенсі, тобто через відсутність у такому висновку посилання відповідно до положень частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України на те, що висновок, виготовлений на замовлення сторони, був підготовлений для подання до суду, на думку колегії суддів, є надмірним формалізмом.
Також судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідачем не доведено, що на об`єкті КПТМ "Криворіжтепломережа" за адресою: вул. Вернадського, 141б м. Кривий Ріг "Залізнична лікарня" наявний дублюючий вузол обліку газу.
А також, спростовуючи доводи відповідача, зазначено про недостатність даних обчислювача об`єму газу для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, оскільки пошкоджені пломби на кранах вентильного блоку, і як наслідок наявність технологічної можливості впливу на його запірну арматуру, впливає на вимірювання перепаду тиску, що визначається відповідними датчиками через з`єднувальні трубки вентильного блоку. Обчислювач не фіксує аварійну ситуацію, а лише значення виміряного перепаду тиску. Оскільки витрата газу на пряму залежить від отриманого значення перепаду тиску з датчика, який в свою чергу виміряно з порушенням вимог до запірної арматури на вентильному блоці, то і витрата, зафіксована в звіті обчислювача за цей період, є недостовірною внаслідок наявної у споживача можливості викривлення результатів вимірювання.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справ
Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2023 у справі № 904/244/23, у якій просило її скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 4 абзацу 1 частини другої статті 287, пункту 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень скаржником зазначено, що суд апеляційної інстанції застосував до спірних правовідносин абзац 5 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), але не звернув увагу на відсутність в матеріалах справи доказу стосовно дати встановлення та опломбування ЗВТ, оскільки саме дана норма встановлює період здійснення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу: з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) і до моменту встановлення та опломбування оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між оператором ГРМ та споживачем.
Предметом спору є саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується, та інші дії, що приводять до викривлення даних обліку природного газу, однак судом апеляційної інстанції питання придатності / непридатності ЗВТ / лічильника газу взагалі не розглядалося. Викривлення даних обліку природного газу можна встановити лише шляхом виявлення пошкодження саме лічильного механізму, механічних пошкоджень, сторонніх предметів в ЗВТ, а не шляхом дослідження пломб, які розташовані на вентилях.
Судом апеляційної інстанції помилково не застосовано до спірних правовідносин пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
При цьому не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 та від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17 у подібних правовідносинах.
Також зазначив, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права та всупереч приписам частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, встановив обставини, що мають суттєве значення для справи, на підставі недопустимих доказів, а саме врахував висновок експерта у якому не зазначено про те, що цей висновок підготовлено для подання до суду.
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Розгляд клопотань.
Позивачем подано клопотання про закриття касаційного провадження у справі № 904/244/23 з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.
Передбачені цим пунктом умови для закриття касаційного провадження у справі № 904/244/23 відсутні.
Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2023 у справі № 904/244/23, за якою відкрито касаційне провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 4 абзацу 1 частини другої статті 287, пункту 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України.
Тобто відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права не було визначено відповідачем підставою для касаційного оскарження та касаційне провадження у цій справі з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не відкривалось.
Відповідно, передбачені пунктом 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України підстави для закриття касаційного провадження, а саме наявність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, який був врахований судом апеляційної інстанції при вирішенні спору, відсутні.
Обставини того, що Верховний Суд відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку, також відсутні.
Наведені позивачем доводи про те, що судом апеляційної інстанції під час розгляду справи враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, а тому у відповідача відсутні підстави для касаційного оскарження постанови з підстав передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, стосуються перегляду судового рішення по суті спору та не є підставою для закриття касаційного провадження відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.
Так само і доводи позивача щодо відсутності підстав для касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, стосуються перегляду постанови по суті спору та не є підставою для закриття касаційного провадження за пунктом 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.