ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2023 року
м. Київ
справа №280/5835/22
адміністративне провадження № К/990/39221/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №280/5835/22
за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року (головуючий суддя Бойченко Ю.П.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року (колегія суддів: головуючий суддя Прокопчук Т.С., судді Круговий О.О., Шлай А.В.)
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18 серпня 2022 року № 790 про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів №UA-2021-08-04-007520-b з предметом закупівлі "Роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе - /М-14/ на ділянці км 0+000 км 19+617" (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт".
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року, позов задоволено частково.
2.2. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби України від 18 серпня 2022 року № 790 про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2021-08-04-007520-b.
2.3. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
2.4. Задовольняючи позов частково суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки позивач не надав через електронну систему закупівель запитуваних відповідачем документів, а отже документально не підтвердив виконання переможцем процедури закупівлі (DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI), зазначених вимог Тендерної документації, тому суд погодився з доводами відповідача про порушення позивачем положень частини 5 статті 8, абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII. Проте суди зауважили, що, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач допустив правову невизначеність та суперечливість. Суди вважали, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нових спірних правовідносин між сторонами, оскільки відповідач, не зазначивши чітких вимог, може повторно вимагати від позивача усунення порушень чинного законодавства.
ІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.
3.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій ухвалено судові рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21.
4. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову частково, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
5. 04.08.2021 року Службою автодоріг у Запорізькій області оприлюднено оголошення (UA-2021-08-04-007520-b) з проведення відкритих торгів на закупівлю роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе -/М-14/ на ділянці км 0+000 км 19 +617" (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт), очікувана вартість закупівлі 8 708 947, 20 грн., за результатами проведених відкритих торгів переможцем визнано DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI.
6. 05.11.2021 року між позивачем (Замовник) та Акціонерним товариством DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI (Виконавець) укладено Договір №593-21, відповідно до п. 1.1 якого Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконання робіт та технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе-М-14/ на ділянці км 0+000 км 19 +617" (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт).
7. Держаудитслужбою України на підставі наказу від 27.07.2022 року №155 та виявлених ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг проведеної у 2021 році процедури закупівлі ID: №UA-2021-08-04-007520-b за предметом закупівлі "Роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе - /М-14/ на ділянці км 0+000 км 19+617" (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт", який проведений у термін з 27.07.2022 року по 16.08.2022 року
8. За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-08-04-007520-b відповідачем складено, підписано та 18.08.2022 року оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок №790, згідно з яким позивач на запит відповідача від 03.08.2022 року через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту не надав інформацію та документи, на підставі яких він як Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначив його очікувану вартість, а також інформацію та документальне підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI умов п. 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю, щодо укладання додаткових угод №1 та №2 до Договору та причини їх не оприлюднення в електронній системі закупівель, не відхилив тендерну пропозицію переможця DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося замовником, чим порушив вимоги ч.5 ст. 8, абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" .
9. Висновком також зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
10. Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
11. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
13. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
14. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).
15. Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
16. Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII.
17. Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
18. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
19. Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
20. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
21. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
22. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
23. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.
24. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
25. Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
26. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
27. Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
28. Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
29. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);