ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23листопада 2023 року
м. Київ
справа №731/275/19
провадження №51-1524км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 з доповненнями, на вирок Чернігівського апеляційного суду від 03 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 12018270000000206 за обвинуваченням
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Макіївки Донецької області та жителя АДРЕСА_2
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КККримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 лютого 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.
При перевірці вказаного вироку 03 лютого 2023 року Чернігівський апеляційний суд це рішення скасував та ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративного-господарськими функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини усього належного йому майна, за виключенням житла.
Також судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Апеляційний суд установив, що ОСОБА_5, перебуваючи на посаді начальника Варвинського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у серпні 2018 року біля смт Ладан Прилуцького району Чернігівської області під час зустрічі зі ОСОБА_9 попрохав останнього надати йому неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за вчинення в інтересах того дій, пов`язаних із сприянням в участі та перемозі в електронних торгах через систему "Сетам" під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_1, а також за ненакладення всупереч вимог ст. 56 Закону України "Про виконавче провадження" арешту на цей будинок після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень в яких ОСОБА_9 є боржником.
У подальшому, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є боржником, маючи у своєму провадженні з 18 січня 2019 року виконавчі провадження щодо останнього за № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ОСОБА_5 20 лютого 2019 року близько 17:20, діючи усупереч посадовим обов`язкам та інтересам служби, маючи мотив направлений на одержання неправомірної вигоди, у службовому кабінеті в смт. Варва з використанням службового становища, будучи представником продавця, яким є Варвинський РВ ДВС, прийняв пропозицію та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за вчинення в інтересах того дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему "Сетам" під час продажу вказаного будинку, а також за ненакладення арешту на цей будинок після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень в яких ОСОБА_9 є боржником, та які перебувають у провадженні ОСОБА_5 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.
Стверджує, що при ухваленні вироку апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, задовольнивши його клопотання про дослідження доказів, яке було подано після закінчення строку на апеляційне оскарження.
Вважає, що апеляційний суд безпідставно задовольнив це клопотання та в той же день допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_9, до допиту якого сторона захисту не була готова і заперечувала проти задоволення клопотання.
Також вказує на порушення апеляційним судом принципу безпосередності в зв`язку з тим, що в основу вироку було покладено докази, які цим судом не досліджувались.
Зазначає про незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі- НСРД) у кримінальному провадженні, обшук службового кабінету та освідування ОСОБА_5, допущені при проведенні цих слідчих дій порушення та недопустимість складених за їх результатами протоколів, як доказів у справі.
На переконання захисника, при апеляційному перегляді справи апеляційний суд допустив неповноту дослідження доказів і не дав їм належної правової оцінки, а викладені цим судом у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При ухваленні нового вироку цей суд не взяв до уваги доводи сторони захисту та відійшов від правових позицій, викладених у рішеннях Верховного Суду, а також не розглянув клопотання сторони захисту про долучення до обвинувального акта наданий нею доказ.
Наводить доводи щодо провокації ОСОБА_5 з боку правоохоронних органів та ОСОБА_9 на вчинення злочину.
Звертає увагу на незаконний склад суду, оскільки прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на той час втратив свої повноваження.
На думку захисника, стороною обвинувачення та судом не доведено використання ОСОБА_5 свого службового становища. Стверджує, що апеляційний суд не дав належної оцінки тому факту, що останній фізично не встиг накласти арешт на майно ОСОБА_9, оскільки після того, як він дізнався про набуття права власності на це майно, він брав участь у проведенні слідчих дій, а наступного дня був звільнений з посади. Тому вважає, що судом не доведено наявність у діях засудженого складу інкримінованого злочину.
Звертає увагу на те, що надіслані засудженому копії вироку виготовлені невідомим способом, що ставить під сумнів їх законність.
У доповненнях до касаційної скарги, поданих за згодою захисника ОСОБА_6 та засудженого, захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_10 просять скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.
Зазначають, що розподіл провадження в апеляційному суді здійснено через три дні після реєстрації. Крім того, в матеріалах провадження відсутня ухвала про задоволення самовідводу судді ОСОБА_11 та відсутнє розпорядження керівника апарату від 21 липня 2022 року про призначення повторного автоматизованого розподілу справи.
Вказують на відсутність повноважень прокурора ОСОБА_12 у справі в зв`язку з зайняттям ним іншої посади та вважають, що рішення про його допуск до участі в справі прийнято неуповноваженим складом суду.
Також звертають увагу на відсутність у матеріалах провадження відомостей про проведення судового засідання 08 вересня 2022 року.
Посилаються на те, що в матеріалах провадження відсутні дані про надання ОСОБА_9 згоди на участь у проведенні НСРД. Звертають увагу на те, що надання останнім власних коштів в якості предмета неправомірної вигоди вказує на провокацію злочину. Також вважають, що у справі відсутні ознаки його процесуального статусу, як потерпілого у кримінальному провадженні.
Вказують на чисельні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені під час проведення НСРД у провадженні, зокрема порушення строку складання протоколів, відсутність у них даних щодо обставин злочину та щодо технічних засобів і носіїв, які використовувались при їх проведенні, а також порушення строку проведення НСРД визначеного в ухвалі слідчого судді та невідкриття носіїв інформації стороні захисту.
З огляду на ці обставини захисники вважають, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК) і підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу з доповненнями.
Прокурор просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі з доповненнями, дійшла висновку про таке.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє вирок апеляційного суду в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При ухваленні нового вироку у справі апеляційний суд цих вимог закону дотримався.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК і виправдав його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення. Рішення місцевого суду прокурор оскаржив в апеляційному порядку.
При перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд не погодився з законністю такого рішення, скасував цей вирок та ухвалив у справі новий вирок, яким визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину та призначив йому відповідне покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину зроблений з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими апеляційним судом з урахуванням ст. 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У своєму рішенні апеляційний суд вказав, чому він бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відхиляє.
При перегляді рішення місцевого суду апеляційний суд частково дослідив докази, які стосуються предмета доказування у кримінальному провадженні, зокрема повторно допитав свідка ОСОБА_9 та частково дослідив письмові докази. Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого злочину апеляційний суд обґрунтував даними протоколів: проведення НСРД, обшуку, освідування, тимчасового доступу до речей та документів, а також висновком експерта та іншими письмовими доказами.
Щодо доводів захисника, викладених у касаційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо доводів сторони захисту про порушення, допущені апеляційним судом при дослідженні доказів
Обґрунтовуючи подану касаційну скаргу сторона захисту посилається на вихід апеляційним судом за межі апеляційної скарги прокурора у зв`язку з задоволенням його клопотання, поданого після закінчення строку на апеляційне оскарження, про дослідження доказів, що, на думку захисників, призвело до погіршення становища засудженого.
Також, на думку захисників, апеляційний суд належним чином не обґрунтував своє рішення про необхідність повторного дослідження доказів у справі, а також послався у вироку на ті докази, які безпосередньо не досліджував
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду в постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747 кмо 22) вказала на те, що згідно з приписами ч. 4 ст. 442 КПК під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, в якій ставиться вимога про ухвалення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи було ними заявлено клопотання про повторне дослідження доказів у справі.
Як убачається з матеріалів провадження, у поданій апеляційній скарзі прокурор посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Оскаржуючи виправдувальний вирок місцевого суду відносно ОСОБА_5 просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і призначити йому відповідне покарання. При цьому прокурор в апеляційній скарзі просив дослідити письмові докази у справі.
Отже, рішення апеляційного суду про повторне дослідження доказів у справі, про що просив прокурор, узгоджується з вказаним висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.
Безпідставними також є і доводи сторони захисту щодо посилання у вироку на докази, які не були безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції.
Згідно з приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
У даному кримінальному провадженні апеляційний суд, в межах та в порядку, визначеному статтями 404, 409 КПК, розглянувши в повному обсязі доводи апеляційної скарги прокурора, визнав їх обґрунтованими та визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Таке рішення апеляційний суд прийняв виходячи із встановлених судом фактичних обставин, які отримали неправильну юридичну оцінку судом першої інстанції.
Тому підстав вважати, що апеляційним судом у даному кримінальному провадженні було порушено принцип безпосередності дослідження доказів у Суду немає.
Також захисники зазначають, що апеляційний суд безпідставно допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_9, на показаннях якого ґрунтується вирок цього суду, надавши у такий спосіб прокурору привілеї в реалізації процесуальних прав, чим порушив принцип рівності сторін перед законом і судом.
Як убачається з матеріалів провадження, 03 лютого 2023 року в судовому засіданні апеляційного суду прокурор заявив клопотання про допит цього свідка в суді, яке судом було задоволено.
Під час його допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 дав такі самі показання, як і в суді першої інстанції, і при цьому не повідомляв інших відомостей щодо обставин справи. У свою чергу, апеляційний суд дав можливість стороні захисту провести перехресний допит свідка, чим вона і скористалася. Також сторона захисту скористалася своїм правом та не була обмежена судом і у допиті цього свідка при розгляді справи в суді першої інстанції. Тому доводи захисників про відсутність у сторони захисту достатнього часу для підготовки до допиту свідка в суді апеляційної інстанції не є прийнятними, оскільки сторона захисту без будь-яких обмежень повністю скористалася своїм правом на допит цього свідка у кримінальному провадженні.
Щодо недопустимості протоколів НСРД
Захисники вказують, що в обґрунтування вироку покладено матеріали НСРД, які є недопустимими доказами у зв`язку з такими порушеннями:
- постанова про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 лютого 2019 року містить надумані фактичні дані і не містить відомостей, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину;
- прокурор незаконно залучив ОСОБА_9 до проведення НСРД у справі, оскільки у матеріалах провадження відсутня згода останнього на участь у цих діях, а також відсутнє процесуальне рішення про залучення грошових коштів, походження яких невідоме;
- у матеріалах провадження відсутня постанова про проведення НСРД;
- носії інформації № 1745 та 1746 не були відкриті стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК;
- у справі відсутнє процесуальне рішення про застосування технічних засобів фіксування під час проведення НСРД;
- усі НСРД проведено оперативним працівником за відсутності доручення слідчого;
- порушено строк складання протоколів визначений у ст. 252 КПК;
- НСРД проведені поза часом визначеним в ухвалі слідчого судді;
- у протоколах НСРД відсутнє посилання на носій інформації на якому зафіксовано результати їх проведення.
Перевіривши ці доводи сторони захисту колегія суддів дійшла висновку про їх безпідставність з огляду на таке.
Відповідно до частини 3 ст. 246 КПК рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Разом із тим, в матеріалах справи наявні постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 лютого 2019 року, а також ухвали слідчого судді про: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03 грудня 2018 року та 29 січня 2019 року; обстеження публічно недоступного місця, житла чи іншого володіння від 03 грудня 2018 року; аудіо-, відео контроль особи від 03 грудня 2018 року та 29 січня 2019 року. Тобто, вказані НСРД у кримінальному провадженні проводились у встановленому законом порядку на підставі постанови прокурора та рішення слідчого судді, а тому протоколи за результатами їх проведення апеляційний суд обґрунтовано поклав в основу вироку.
Доводи касаційної скарги про те, що постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 лютого 2019 року містить надумані фактичні дані, при їх перевірці судом касаційної інстанції не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та може проводитись, у тому числі, у формі спеціального слідчого експерименту
Право прийняти рішення про проведення НСРД у формі контролю за вчиненням злочину має виключно прокурор (ч. 4 ст. 246 КПК).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20 лютого 2019 року заступником керівника Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_13 було винесено постанову про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 1, а.с. 87-88).
Зміст вказаної постанови відповідає загальним вимогам, передбаченим ст. 251 та ч. 7 ст. 271 КПК. Зокрема, в ній наведено детальне обґрунтування прийнятого прокурором рішення про проведення НСРД, у тому числі й щодо неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення в інший спосіб.
Також у постанові було вказано про її скерування для виконання начальнику СВ Прилуцького ВП ГУ НП в Чернігівській області. Тобто, прокурором було виконано вимоги ст. 251 КПК щодо необхідності зазначення в ній відомостей про осіб, які будуть проводити ці слідчі дії. Доручення прокурора на проведення НСРД уповноваженому органу, в складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, без зазначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК.
Наведене узгоджується і з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі №761/17641/13-к.
У касаційній скарзі захисник посилається на те, що у протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину 20 лютого 2019 року не відображено дій ОСОБА_5 .
Відповідно до положень ч. 1 ст. 252 КПК за результатами проведення НСРД складається протокол до якого в разі необхідності долучаються додатки.