ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року
м. Київ
справа №480/11854/21
адміністративне провадження № К/990/15123/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року (суддя - Кравченко Є.Д.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року (головуючий суддя - Спаскін О.А., судді: П`янова Я.В., Любчич Л.В.)
у справі №480/11854/21
за позовом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області
до Державної аудиторської служби України
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна марка",
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року Відділ освіти, культури, молоді та спорту Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області (далі - Відділ освіти) звернувся до суду з вказаним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна марка" (далі - ТОВ "Будівельна марка"), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-10-007388-а від 26 жовтня 2021 року;
- стягнути на користь Відділу освіти за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у сумі 2270 грн.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що ним не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі. Вказує, що відповідно до оскаржуваного висновку його було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак підстави для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів відсутні.
3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби України від 26 жовтня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-10-007388-а. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Держаудитслужба України звернулася з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 08 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що 10 серпня 2021 року у електронній системі публічних закупівель Відділом освіти розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Капітальний ремонт будівлі Юр`ївський навчально-виховний комплекс: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області по вул. Шкільна, 1А, с. Юр`єве, Новослобідська сільська рада, Конотопський район, Сумська область" Коригування. (ДК 021:2015: код 45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація").
7. За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено ТОВ "Будівельна марка".
8. Між позивачем та ТОВ "Будівельна марка" 21 вересня 2021 року укладено Договір №1 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів (Державний бюджет та бюджет Новослобідської територіальної громади).
9. На підставі наказу від 05 жовтня 2021 року №352, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Підставою для прийняття вказаного рішення слугували виявлені ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
10. 26 жовтня 2021 року Держаудитслужбою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-007388-а, яким зобов`язано усунути порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
11. Не погодившись із таким висновком Держаудитслужби України позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з обґрунтованості позовних вимог та не доведеності відповідачем правомірності прийнятого рішення.
13. Суди зазначили, що тендерна пропозиція за своїм змістом відповідає вимогам законодавства, оскільки Закон №922-VIII надає можливість виправлення невідповідностей у документації шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів.
14. Суди також вказали, що договір між позивачем та ТОВ "Будівельна марка" за результатами прилюдних торгів було укладено до початку моніторингу та висновку відповідача, а отже у позивача була відсутня можливість усунути недоліки вказані у висновку, оскільки законом не передбачено процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
15. Держаудитслужба України, як підставу касаційного оскарження зазначає пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: частини 9 статті 26, частини 16 статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
16. Також зазначає, що судами застосовано положення статті 2, 5, 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статті 8 Закону №922-VIII, без урахування висновків Верховного Суду викладених у постанові від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.
17. Звертає увагу на те, що учасник процедури може виправляти невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, а не шляхом завантаження нових документів, які були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника на дату кінцевого строку подання пропозицій.
18. Крім того, вказує, що замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації і якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону №922-VIII та вимогам до учасника встановленим абзацом першим статті 22 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в електронній системі закупівель.
19. При цьому зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій невірно розтлумачили норми матеріального права, а саме: статті 2, 5, 10 Закону №2939-XII, статті 8 Закону №922-VIII та дійшли помилкового висновку, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень закупівлі товарів, робіт і послуг, після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору.
20. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанції під час розгляду справи не враховані висновки Верховного Суду викладені у постанові від 31 січня 2023 року №260/2993/21.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
22. Касаційне провадження за касаційною скаргою Держаудитслужби України відкрито на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу оскарження висновку Держаудитслужби України від 26 жовтня 2021 року по закупівлі UА-2021-08-10-007388-а "Капітальний ремонт будівлі Юр`ївський навчально-виховний комплекс: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області по вул. Шкільна, 1А, с. Юр`єве, Новослобідська сільська рада, Конотопський район, Сумська область" Коригування (ДК 021:2015: код 45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація").
24. Відповідачем під час моніторингу закупівлі встановлено порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
25. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасником процедури закупівлі ТОВ "Будівельна марка", на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не надано у складі своєї тендерної пропозиції: довідки, яка підтверджує досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; відгуку/рекомендаційного листа з інформацією про належне виконання Учасником договору; копії аналогічного договору; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації та документальне підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації; довідки про наявність машин, механізмів, транспортних засобів та технологій необхідних для виконання робіт.
26. Встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна марка" кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника розірвати укладений договір.
27. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку про протиправність спірного висновку Держаудитслужби України та зобов`язання розірвати укладений договір.
28. Верховний Суд вважає цей висновок не обґрунтованим з огляду на наступне.
29. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).
31. Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
32. За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
33. Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
34. Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
35. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
36. Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
37. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
38. Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
39. Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
40. Відповідно до частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
41. Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
42. Так, частинами першою та другою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.