ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2023 року
м. Київ
справа №160/1836/23
провадження № К/990/28386/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мельник-Томенко Ж. М., Соколова В. М.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Ількова В. В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Чепурнова Д. В., суддів: Сафронової С. В., Мельника В. В.
І. Суть спору
1. У лютому 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" (далі - ТОВ "Контракт Продрезерв 5"), про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25 січня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-013197-с.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 25 січня 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено: порушення абзацу другого частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) внаслідок здійснення поділу предмету закупівлі на частини; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), внаслідок неоприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-09-013197-с англійською мовою.
Позивач стверджує, що він не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро. Також, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, що призвело до помилкового висновку щодо цілісності замовлення та штучного завищення очікуваної вартості.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-013197-с протиправним, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Департаментом оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-09-013197-c, очікуваною вартістю 1 278 936,00 гривень.
4. 09 грудня 2021 року позивачем на автоматизованому майданчику ДП "Прозоро" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт "послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) та відповідна тендерна документація з додатками.
5. 28 грудня 2021 року згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій № UA-2021-12-09-013197-c ТОВ "Контракт Продрезерв 5" визнано переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
6. Таким чином, 10 січня 2022 року між позивачем та ТОВ "Контракт Продрезерв 5" укладено договір № 76у про закупівлю послуг за публічні кошти.
7. Згідно з наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05 січня 2023 року № 1 посадовими особами контролюючого органу розпочато та у період з 05 січня 2023 року по 25 січня 2023 року проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-013197-c, за результатами проведення якого 25 січня 2023 року складено та підписано висновок, згідно з яким контролюючим органом встановлено, що окрім процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с очікуваною вартістю 1 278 936,00 грн замовником оголошено ще 115 закупівель за процедурою "відкриті торги" на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 151 072 339,80 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів, що є предметом моніторингу, замовником 09 грудня 2021 року оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року перевищувала суму 4 092 383,40 грн, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро.
8. Таким чином, контролюючий орган встановив порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-013197-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року, позов задоволено.
10.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25 січня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-09-013197-с.
11. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з того, що замовник не допускав порушень вимог частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, тобто поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, а очікувана вартість закупівлі № UA-2021-12-09-013197-с не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро, оскільки становить, з урахуванням офіційного курсу євро до гривні станом на 09 грудня 2021 року, 47 577,89 євро.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що замовник не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, не порушив приписи вказаної норми права, а також положень пункту 8 Порядку № 1082, а відтак не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою.
12. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Північного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень абзацу 10 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах.
Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: приписів частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин, установлених у справі.
Стверджує, що загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року, не враховуючи закупівлю № UA-2021-12-09-013197-с, становила 151 072 339,80 грн або 4 877 260,79 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-09-013197-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.
14. Верховний Суд ухвалою від 04 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
15. Водночас представник Департаменту у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
20. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
22. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
27. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
28. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.