ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2023 року
м. Київ
справа №420/162/22
адміністративне провадження № К/990/1680/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
розглянув в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київкомунсервіс" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Південного Офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року (головуючий суддя - Тарасишина О.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року (суддя-доповідач - Танасогло Т.М., судді - Бітов А.І., Градовський Ю.М.),
УСТАНОВИВ:
І. Рух справи
1. У січні 2022 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київкомунсервіс" (далі - КП "Київкомунсервіс" ) звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-001585-c від 16 грудня 2021 року.
1.1. Позов обґрунтовано тим, що у грудні 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-08-02-001585-c, яким установлено порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) та пункту 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 "Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі" (далі - Порядок №1082). Підставою такого рішення стало те, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710 (далі - Перелік ФП №710).
1.2. Позивач зазначає, що після внесення інформації у відповідні електронні поля в електронній системі закупівель та завантаження відповідних документів, замовником було накладено електронний цифровий підпис, однак, за висновком відповідача, такій підпис не є кваліфікованим електронним підписом у розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги". Посилаючись на те, що відповідачем неправильно застосовано приписи Порядку №1082 та Переліку ФП №710, а оскаржений висновок є необґрунтованим та неконкретизованим, просив суд задовольнити позов.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
2. У серпні 2021 року на веб-порталі було опубліковано інформацію щодо предмета закупівлі UA-2021-08-02-001585-c (послуги з ремонту і технічного обслуговування автотранспорту, очікуваною вартістю 6660000,00 UAH 50110000-9. ДК021,2, послуга), (замовник - КП "Київкомунсервіс"). Застосована процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою.
3. Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 01 грудня 2021 року №778 "Про початок моніторингу процедур закупівель" у грудні 2021 року уповноваженим органом розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2021-08-02-001585-c Підставою здійснення моніторингу стала: доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держадитслужби Ельвіри Лузан від 01 грудня 2021 року.
4. За результатами проведеного моніторингу, 16 грудня 2021 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок №499 про те, що КП "Київкомунсервіс" порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та наказу Мінекономрозвитку №1082, так як після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про закупівлю, тендерна документація, укладений договір), на них накладено електронний цифровий підпис, (тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом, а отже замовником порушено приписи пункту 3 Порядку №1082. Цим же висновком КП "Київкомунсервіс" зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом складання тендерної документації у відповідності до вимог Закону № 922-VIII, розміщення інформації про закупівлю у відповідності до наказу Мінекономрозвитку №1082 з накладанням кваліфікованого електронного підпису посадової особи замовника та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
5. Предметом спору у цій справі є правомірність висновку Південного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
6. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 16 грудня 2021 року №UA-2021-08-02-001585-c.
7. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що установлені відповідачем порушення не знайшли підтвердження під час розгляду справи і є формальними, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Тому спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
ІІ. Провадження в суді касаційної інстанції
8. 10 січня 2023 року Південний Офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення ними норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Заявник, посилаючись на положення пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в задоволенні позову.
9. Скаргу обґрунтованою тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували положення пункту 3 Порядку №1082 у системному зв`язку з положеннями пункту 23 частини першої статті 1, частиною другою статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо обов`язку завірення тендерної документації кваліфікованим електронним підписом посадової особи замовника, невиконання якого є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.
10. Заявник указує, що у висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-08-02-001585-c від 16 грудня 2021 року зазначені усі обов`язкові елементи та дотримані усі вимоги щодо змісту, визначені частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII та наголошує, що у разі якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису "удосконалений", то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим. Таке роз`яснення надало Міністерство цифрової трансформації України за результатами розгляду в межах компетенції листа Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 лютого 2021 року № 20-29/06-1616-у.
11. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 19 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
12. Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність дослідження Верховним Судом питання застосування пункту 3 Порядку №1082 у системному зв`язку з положеннями пункту 23 частини першої статті 1, частиною другою статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо обов`язку завірення тендерної документації кваліфікованим електронним підписом посадової особи замовника, невиконання якого є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII шляхом формування відповідного висновку.
13. Ухвалу про відкриття касаційного провадження від 19 січня 2023 року направлено іншому учаснику справи через підсистему "Електронний суд" 19 січня 2023 року та отримано ним, проте відзив на касаційну скаргу від КП "Київкомунсервіс" не надійшов.
ІІІ. Джерела права й акти їхнього застосування.
14. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
16. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
17. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин); електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; (пункт 14); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
18. За правилами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.
19. Питання, пов`язані з державним регулюванням та контролем у сфері закупівель урегульовані розділом ІІ Закону №922-VIII відповідно до частини першої статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
19.1. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII, частиною першою якої установлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
20. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).
21. Так, частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
22. Відповідно до частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
23. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) установлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
24. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.
25. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. (частина перша статті 5 Закону №2939-ХІІ). Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина четверта статті 5 Закону №2939-ХІІ).
26. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII відповідно до частини другої якої, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).
27. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII.
28. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).
29. Основні функції Уповноваженого органу визначені частиною першою статті 9 Закону №922-VIII відповідно до якої такими функціями є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель (пункт 1);, розроблення та затвердження, у тому числі: порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; ; переліку формальних помилок.