ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 212/487/22
провадження № 51-2040км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисниці ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисниці ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року щодо
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року і Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк
4 роки.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - 21 жовтня 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Верховний Суд постановою від 31 травня 2023 року скасував ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року на підставі п. п. 1-3 ч. 1 ст.438 КПК і призначив новий розгляд щодо ОСОБА_7 у цьому суді.
Дніпровський апеляційний суд вироком від 29 серпня 2023 року скасував вирок районного суду та ухвалив новий, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутих частин покарань, призначених вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 року, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк покарання вирішено рахувати з 29 серпня 2023 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7, починаючи з 21 жовтня 2021 року, відповідно до протоколу затримання, до 29 серпня 2023 року включно.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7, у невстановлений судом час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та психотропної речовини - метамфетамін, у невстановленому судом місці, у невстановленої судом особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який містився не менше, ніж у 66 пакетиках із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, а також психотропну речовину - метамфетамін, який містився не менше ніж у 40 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, яке переніс до місця свого мешкання - у квартиру АДРЕСА_2, де продовжував до 21 жовтня 2021 року незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
21 жовтня 2021 року у період часу з 13:18 до 15:12, на підставі ухвали слідчого суді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11 жовтня 2021 року, був проведений обшук вищевказаної квартири, де мешкає без реєстрації ОСОБА_7, під час якого було виявлено та вилучено:
- під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк 2 пакетики із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,958 г та 0,523 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,777 г та 0,426 г;
- у кімнаті на дивані 14 пакетиків із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,459 г, 0,466 г, 0,460 г, 0,455 г, 0,950 г, 0,464 г, 0,464 г, 0,940 г, 0,458 г, 0,451 г, 0,467 г, 0,460 г, 0,955 г та 0,933 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,420 г, 0,438 г, 0,441 г, 0,423 г, 0,899 г, 0,427 г, 0,432г, 0,894 г, 0,417 г, 0,422 г, 0,430 г, 0,432 г, 0,902 г та 0,888 г;
- на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г,0,480 г, 0,469 г, 0,471 г, 0,503 г, 0,465 г, 0,487 г, 0,491 г, 0,502 г, 0,498 г, 0,988 г, 0,534 г, 0,489 г, 0,532 г, 0,519 г, 0,960 г, 0,498 г, 0,974 г, 0,485 г, 0,510 г, 0,491 г, 0,946 г, 0,922 г, 0,481 г, 0,588 г, 0,996 г, 0,441 г, 0,483 г, 0,489 г, 0,474 г, 0,505 г, 0,502 г, 0,497 г, 0,826 г, 0,983 г, 0,472 г, 0,487 г, 0,494 г, 0,490 г, 0,514 г, 0,505 г, 0,995 г, 0,470 г, 0,501 г, 0,511 г, 0,540 г, 0,446 г, 0,500 г, 0,493 г та 0,522 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,406 г, 0,417 г, 0,415 г, 0,401 г, 0,430 г, 0,433 г, 0,411 г, 0,429 г, 0,455 г, 0,424 г, 0,954 г, 0,508 г, 0,399 г, 0,500 г, 0,472 г, 0,916 г, 0,451 г, 0,907 г, 0,454 г, 0,480 г, 0,418 г, 0,918 г, 0,877 г, 0,455 г, 0,500 г, 0,901 г, 0,408 г, 0,427 г, 0,453 г, 0,441 г, 0,479 г, 0,454 г, 0,435 г, 0,775 г, 0,949 г, 0,444 г, 0,434 г, 0,425 г, 0,412 г, 0,457 г, 0,447 г, 0,934 г, 0,411 г, 0,449 г, 0,476 г, 0,510 г, 0,408 г, 0,435 г, 0,446 г та 0,464 г;
- у кімнаті на столі паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,817 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,745 г;
- у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина масою 0,1058 г, 0,0798 г, 0,0896 г, 0,0868 г, 0,1059 г, 0,0898 г, 0,0953 г, 0,0965 г, 0,0807 г, 0,0997 г,
0,0844 г, 0,0810 г, 0,0836 г, 0,0871 г, 0,0785 г, 0,1052 г, 0,0857 г, 0,0795 г, 0,0839 г, 0,0760г, 0,0786 г, 0,0855 г, 0,0820 г, 0,0893 г, 0,0845 г, 0,0774 г, 0,0851 г, 0,0773 г,
0,0919 г, 0,0787 г, 0,1752 г, 0,1596 г, 0,1596 г, 0,1764 г, 0,1911 г, 0,1616 г, 0,1748 г,
0,1928 г, 0,1811 г та 0,1791 г з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - метамфетаміном, маса якого становить відповідно 0,0336 г, 0,0376 г, 0,0399 г, 0,0375 г, 0,0489 г, 0,0384 г, 0,0417 г, 0,0420 г, 0,0353 г, 0,0425 г, 0,0163 г, 0,0156 г, 0,0173 г,
0,0182 г, 0,0158 г, 0,0217 г, 0,0161 г, 0,0149 г, 0,0179 г, 0,0170 г, 0,0164 г, 0,0165 г,
0,0172 г, 0,0201 г, 0,0169 г, 0,0151 г, 0,0181 г, 0,0152 г, 0,0184 г, 0,0150 г, 0,0163 г,
0,0156 г, 0,0173 г, 0,0182 г, 0,0158 г, 0,0217 г, 0,0161 г, 0,0149 г, 0,0179 г, 0,0170 г,
0,0164 г, 0,0165 г, 0,0172 г, 0,0201 г, 0,0169 г, 0,0151 г, 0,0181 г, 0,0152 г, 0,0184 г та 0,0150 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 35,372 г, психотропної речовини - метамфетаміну -
1,0122 г, які останній незаконно придбав та зберігав.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У поданій касаційній скарзі захисниця просить скасувати оскаржуваний вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування норм матеріального права і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо її підзахисного в суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своєї позиції посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вона вбачає в тому, що апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 307 КК, у своєму вироку обмежився частковим дослідженням доказів, зокрема лише протоколу обшуку, висновків експертиз та характеризуючих даних особи обвинуваченого, при цьому не досліджував відеозапису обшуку за місцем проживання її підзахисного, повторно не допитував свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були понятими під час обшуку, хоча посилається на них в оскаржуваному рішенні. Додає, що відеозапис обшуку у цьому провадженні відсутній, а наявна лише копія, яка, як зауважує захисниця, не відповідає даті проведення слідчої дії. Зазначає про порушення права на захист ОСОБА_7 під час обшуку, яке полягає в тому, що йому не було роз`яснено його прав, оскільки, на її думку, він вже був затриманою особою. Акцентує, що її підзахисний заперечував належність йому пакета з трубочками з психотропною речовиною, однак суди не намагалися встановити кому ж дійсно належав цей пакет. Крім іншого, на думку захисниці, судом не доведено умислу на збут наркотичних засобів її підзахисним. На підставі вищезазначеного, уважає, що у цій справі відсутні допустимі докази, які б підтвердили вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисниця ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення скарги сторони захисту, просила вирок апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За приписами цієї статті, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є: істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання захисницею в касаційній скарзі того, що наркотичні засоби, вилучені на дивані, не належать ОСОБА_7, і суд цього не врахував, стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, однак, з огляду на вимоги ст. 438 КПК, це не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй скарзі адвокат ОСОБА_6, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судового рішення колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Як убачається з вироку місцевого суду, суд визнаючи винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК, свій висновок обгрунтував тим, що наявність в останнього розфасованої психотропної речовини та наркотичних засобів по пакетиках, з огляду на пояснення обвинуваченого, свідчить про розподілення на дози з метою власного вживання, а не про мету збуту наркотичних та психотропних речовин.
Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, повторно частково дослідивши письмові докази, заслухавши пояснення засудженого, дійшов висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч.2 ст.307 КК.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.