ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року
м. Київ
cправа №911/2133/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранця О. М. - головуючий, Кондратової І.Д., Кролевець О.А.,
за участю секретаря судового засідання - Москалика О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ"
на рішення Господарського суду Київської області
у складі судді Карпечкіна Т.П.
від 22.12.2022 (повний текст складено 27.01.2023)
на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Іоннікової І.А., Разіної Т.І., Михальської Ю.Б.
від 14.06.2023 (повний текст складено 19.06.2023)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ"
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
про визнання незаконним рішення комісії,
за участю представників:
від позивача: Олійник О.В.,
від відповідача: Бабич М.М.,
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (змінено назву - на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі") про визнання незаконним та скасування рішення комісії відповідача, оформленого протоколом №081 від 31.07.2019 на підставі Акта про порушення п. п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ №К035102 від 18.01.2019.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що експертний висновок від 10.06.2019 №9313 та Акт про порушення №К035102 від 18.01.2019 не можуть бути підставою для встановлення факту порушення ТОВ "НВП "ЕВКЛАЗ" Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки відповідний Акт про порушення №К035102 від 18.01.2019 складений з порушенням, тому викладена в ньому інформація не може вважатись достовірною.
Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій
Відповідно до пункту 4.2.3 укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії №567 від 17.09.2004, споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно (згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ) в разі самовільного внесення споживачем змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.
Згідно з пунктом 4.3 договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.
Відповідно до пункту 4.4 договору відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Як встановлено судами, 18.01.2019 представниками Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" було проведено перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ" та було виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК 2303 АРК1 №0083122 з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії високочастотним полем за допомогою високочастотного генератора магнітного поля, внаслідок чого спожита електроенергія лічильником не враховується.
За даним фактом складено Акт про порушення № К035102, а прилад обліку та високочастотний генератор магнітного поля вилучено й опломбовано за допомогою сейф-пакета № UA00065834.
Прилад обліку та речові докази в одноразовому сейф-пакеті № UA00065834 були направлені до Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" для проведення експертизи.
В Акті про порушення №К035102 від 18.01.2019 визначено порушення п.п. 5 п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).
Судами встановлено, що Акт про порушення № К 035102 від 18.01.2019 підписано 11 представниками постачальника електроенергії: Поясник В.О. (начальник СКНЕ, посвідчення № 1489), Бортник А.В. (заступник начальника СКНЕ, посвідчення №2802), Куделя С.А. (старший інспектор, посвідчення №2216), Фріцак А.О. (старший інспектор, посвідчення № 1843), Жданюк А.В. (старший інспектор, посвідчення №1441), Миколаєнко А.В. (старший інспектор, посвідчення № 1440), Стецина Д.С. (старший інспектор, посвідчення № 2558), Фесенко В.В. (інспектор, посвідчення №2362), Сова О.М. (інспектор, посвідчення № 2557), Лихолєтов Є.Ю. (інспектор, посвідчення № 1703), Черненко Михайло Віталійович (інспектор, посвідчення №2528), за участю яких і було складено даний акт.
Разом з цим, Акт про порушення № К 035102 від 18.01.2019 підписаний двома незаінтересованими особами Васеніним Д.В. і Йовенко С.А., а також у присутності двох працівників національної поліції.
У висновку судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Г.Г. від 10.06.2019 №9313 (далі висновок експертизи НІСЕ від 10.06.2019 №9313) зазначено, що при підключені наданого на дослідження пристрою, який розміщено в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. №0083122 2013 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі усього періоду впливу.
Розгляд Акта про порушення № К 035102 від 18.01.2019 та визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відбувалось 31.07.2019, про що складено відповідний протокол № 081. Рішенням комісії відповідача згідно з оформленим протоколом № 081 від 31.07.2019 проведено донарахування вартості необлікованої позивачем електроенергії за наслідками встановлених в Акті про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №К 035102 від 18.01.2019 порушень.
Під час розгляду даної справи господарським судом першої інстанції було призначено судову електротехнічну експертизу лічильника електричної енергії НІК2303 АРК1 №0083122 2013, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Згідно з висновком експертизи від 30.09.2022 № 23587/21-46 пристрій, який був виявлений і вилучений під час складання Акту про порушення №К035102 від 18.01.2019 та наданий на дослідження, є електронним генератором високочастотного електромагнітного випромінювання, який генерує сигнал частотою в діапазоні 553-556 МГц з піковим значенням (максимальним значенням амплітуди) на частоті близько 554,7 МГц. За зовнішнім виглядом монтажних друкованих плат та якістю монтажу їх елементів, наданий на дослідження Пристрій виготовлений не промисловим способом. Зважаючи на те, що у наданих матеріалах (фото та відео фіксація при огляді місця події) відсутні зображення способу підключення Пристрою, відповісти на питання щодо відповідності "типової схеми підключення наданого Пристрою для лічильника НІК 2303 АРК1 № 0083122 2013", схемі з Акту про порушення №К035102 від 18.01.2619, не видається за можливе.
Дія на електролічильник НІК 2303 АРК1 зав. №0083122 високочастотного електромагнітного випромінювання, яке випромінює наданий на дослідження Пристрій, блокує роботу зазначеного електролічильника та на час дії Пристрою, припиняє облік спожитої електричної енергії. Зважаючи на те, що у роботі зазначеного електролічильника відбувся збій (похибка), про що свідчить напис "Егг 07" на екрані РКІ, зробити вичитку подій із його пам`яті, не видається за можливе, оскільки з`єднання комп`ютера з лічильником не відбувається, тому що програма не розпізнає зазначений електролічильник. Отже отримати з пам`яті лічильника дані щодо: встановлення факту впливу на нього високочастотним полем; який час тривала дія пристрою на електролічильник та чи призвів зазначений вплив до змін у обліку спожитої електроенергії, встановити не видається за можливе. Технічними можливостями наданого на дослідження електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0083122, передбачено фіксацію тільки дії магнітного поля, для чого в конструкції даного електролічильника передбачено встановлення магнітного датчика. Фіксація факту дії на зазначений електролічильник високочастотного електромагнітного поля, а відповідно і фіксація тривалості дії на лічильник зазначеного ВЧ випромінювання, конструкцією даного електролічильника, не передбачено, а тому не видається за можливе.
Короткий зміст судових рішень господарських судів попередніх інстанцій та мотиви їх прийняття
Рішенням Господарського суду Київської області від 22.12.2022 у справі №911/2133/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2023, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Судові рішення мотивовані тим, що позивачем не обґрунтовано та не доведено неправомірності дій відповідача, а встановлені під час перевірки порушення не спростовано. В той же час, відповідачем спростовано викладені у позові обставини та доведено наявність підстав та правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПАТ "Київобленерго", оформленим протоколом №081 від 31.07.2019.
Також судами враховано, що за наслідками проведеної судової експертизи підтверджено встановлені в Акті перевірки та проведеній відповідачем експертизі факти.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ", не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову у даній справі скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Зазначаючи про неврахування судами пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, скаржник посилається на постанову Верховного Суду від 06.06.2018 у справі №906/896/17.
Також скаржник посилається на постанову Верховного Суду від 16.06.2021 у справі №911/26/20, в якій зазначено, що до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.
Крім того, за твердженням скаржника, розрахунок до Акту про порушення щодо визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснено з порушенням підпункту 2 пункту 8.4.8 ПРРЕЕ.
Також зазначає, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки тому факту, що висновком експерта від 30.09.2022 встановлено, що на рідкокристалічному дисплеї лічильника електричної енергії НІК 2303 АРКІ заводський №0083122 до 3-фазного джерела живлення з`явився напис великими літерами "Err 07". У висновку зазначається, що похибка "Err 07" була присутня на екрані РКІ електролічильника коли він ще знаходився у шафі КТП на території об`єкта, тобто під час складання Акту про порушення №К035102 від 18.01.2019.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу відповідач посилається на положення пунктів 8.2.4, 8.4.2, підпункту 3 пункту 8.4.8, пункту 8.4.10 ПРРЕЕ в редакції, чинній на дату засідання комісії, на підставі яких здійснювався розрахунок не облікованої електричної енергії.
На думку відповідача, пункт 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, на який посилається скаржник, не повинен братись до уваги, оскільки його затверджено відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику", який втратив чинність. Спірний Акт про порушення від 18.01.2001 №К035102 складений на дату дії ПРРЕЕ, а не ПКЕЕ, а також протокол засідання комісії по розгляду вказаного акту від 31.07.2019 №081 оформлений на дату дії ПРРЕЕ, а не Методики і розрахунок по акту порушення проведений у відповідності до норм ПРРЕЕ, а не Методики. На думку відповідача, судовий експерт є спеціальним суб`єктом, діяльність якого визначена Законом та Інструкцією, тому посилання позивача щодо залучення представників Держспоживстандарту не заслуговують на увагу.
Відповідач просить залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позиція Верховного Суду
Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанції
Статтею 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.