ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 991/7639/21
провадження № 51- 5144 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурорів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,
засудженого ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 серпня 2023 року стосовно
ОСОБА_9,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця с. Істі-Су Кельбаджарського району,
Азербайджан, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України(далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вищий антикорупційний суд вироком від 21 вересня 2022 року визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду вирок суду першої інстанції скасувала, ухвалила новий вирок, яким засудила ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, зі штрафом в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн.
За вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, 06 та 10 червня 2016 року комітетом з конкурсних торгів Комунального підприємства "Комплекс з вивозу побутових відходів" (далі - КП "КВПВ") було прийнято рішення про затвердження предмета закупівлі, зокрема, контейнерів для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів об`ємом 10 м?), та затвердження проекту документації конкурсних торгів із закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів.
14 липня 2016 року члени комітету конкурсних торгів КП "КВПВ" у межах зазначеної процедури державних закупівель контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів прийняли рішення про затвердження зміни до документації конкурсних торгів із закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів у частині зміни розмірів контейнер-бункера на 3900 х 1550 х 1750 мм (замість 3900 х 1800 х 1570 мм) без змін інших характеристик предмета закупівлі, які направлено на адресу ДП "Зовнішторгвидав України" для оприлюднення на сайті уповноваженого органу з питань закупівель.
29 липня 2016 року складено реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, які надійшли від двох учасників - ПАТ "Форез" і ТОВ "ВГК "Босам", та здійснено їх розкриття.
10 серпня 2016 року проведено оцінку пропозицій учасників конкурсних торгів (цінових пропозицій) на відповідність умовам технічної документації конкурсних торгів, за результатами чого членами тендерного комітету перевірено та встановлено відповідність поданих учасниками пропозицій вимогам документації конкурсних торгів раніше оприлюдненої комітетом та визнано найбільш економічно вигідною пропозицію ПАТ "Форез" із ціною 3 616 650 грн за 190 шт. контейнер-бункерів.
Тобто надані учасниками пропозиції конкурсних торгів на момент розкриття відповідали умовам документації конкурсних торгів, з огляду на що за результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів комітетом конкурсних торгів фактів невідповідності поданих документів документації конкурсних торгів не встановлено. Учасники зобов`язалися поставити контейнер-бункери для побутових відходів, технічні, якісні та кількісні характеристики яких відповідають вимогам, викладеним у Додатку 5 до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 14 липня 2016 року.
За результатами конкурсних торгів, оголошених замовником КП "КВПВ", щодо предмета закупівлі переможцем оголошено ПАТ "Форез", яке зобов`язалось виготовити та поставити 190 шт. контейнер-бункерів для побутових відходів на загальну суму 3 616 650 грн.
ОСОБА_9, порушуючи ч. 2 ст. 23 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відповідно до якої внесення змін до документації конкурсних торгів здійснюється до подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, з метою створення додаткових штучних підстав для обґрунтування необхідності зміни технічних характеристик предмета закупівлі у технічному завданні, 29 серпня 2016 року направив на адресу переможця торгів - ПАТ "Форез" лист №2281/1 щодо необхідності внесення змін до конструкції контейнер-бункера для побутових відходів - 10 м?, а саме: виготовлення та монтажу додаткових 2 поворотних вузлів; зміни габаритних розмірів; зміни товщини листового матеріалу задля досягнення ваги виробу не більше 650 кг.
У відповідь ПАТ "Форез" 31 серпня 2016 року направило лист №145 про необхідність збільшення вартості контейнер-бункера на 5400 грн за одиницю у випадку виготовлення та монтажу поворотного механізму.
Директор КП "КВПВ" ОСОБА_9, продовжуючи дії щодо створення формальних підстав для зміни технічної документації, 01 вересня 2016 року підписав та направив на адресу ПАТ "Форез" лист №2334/1, у якому інформував про неможливість зміни ціни контейнер-бункера для побутових відходів - 10м? з огляду на законодавчу заборону. При цьому ОСОБА_9, достовірно знаючи, що документацією конкурсних торгів передбачалась наявність у конструкції контейнер-бункера поворотних механізмів, пропонував ПАТ "Форез" виготовити та змонтувати такі поворотні механізми за рахунок економії матеріалів, створивши таким чином додаткову підставу для обґрунтування своїх протиправних дій щодо зміни технічної документації в частині, яка стосувалась форми контейнерів та товщини металу, необхідного для їх виготовлення, що зумовило зменшення витрат на виготовлення контейнер-бункера для ПАТ "Форез" та отримання ним неправомірної вигоди.
Тобто, створивши штучні обґрунтування необхідності внесення змін до технічної документації щодо параметрів контейнер-бункера, ОСОБА_9, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на отримання неправомірної вигоди ПАТ "Форез", обіймаючи посаду директора КП "КВПВ" та діючи в порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції", Закону України "Про здійснення державних закупівель", всупереч статуту КП "КВПВ", 08 вересня 2016 року у приміщенні КП "КВПВ" за адресою: пров. Золотий, 4, м. Харків, склав та затвердив шляхом підписання від імені КП "КВПВ" технічне завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів зі зміненим малюнком-кресленням та зміненими параметрами, а саме: товщина стінок: нижня - 3 мм, бокові - 2 мм; вага контейнер-бункера - 600 кг; з пофарбуванням фарбою синього кольору, що не відповідало вимогам документації з конкурсних торгів, і надав для затвердження голові правління ПАТ "Форез" ОСОБА_10, яка затвердила його 09 вересня 2016 року.
ОСОБА_9 на підставі складеного та затвердженого ним зміненого технічного завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів 09 вересня 2016 року підписав із ПАТ "Форез" в особі голови правління ОСОБА_10 договір про закупівлю причепів та напівпричепів; контейнерів (контейнерів для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?) № 09/1-16 на суму 3 616 650 грн із специфікацією у вигляді додатка № 1 до договору, відповідно до умов якої постачальник поставляє згідно з умовами та технічними вимогами документації конкурсних торгів, а покупець приймає і сплачує, за умов цього договору, контейнер-бункери для побутових відходів у кількості 190 одиниць.
Таким чином, ОСОБА_9 умисно склав та затвердив технічне завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів, змінивши в параметрах геометричну форму виробу, параметри товщини бічних та нижньої стінок, що призвело до зменшення ваги та товщини стінок контейнер-бункерів.
Директор КП "КВПВ" ОСОБА_9, умисно склавши і затвердивши технічне завдання від 08 вересня 2016 року, на підставі якого змінились витрати на виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів у бік зменшення без зміни загальної вартості закупівлі, вчинив дії, спрямовані на закупівлю КП "КВПВ" контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів, що не відповідало умовам затвердженої конкурсним комітетом документації, за ціною, яка не відповідає витратам на їх виробництво та є завищеною.
Після укладення договору між КП "КВПВ" та ПАТ "Форез" про виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів ПАТ "Форез" здійснювало із використанням матеріалів, визначених у зведеній нормі витрат матеріалів на виготовлення 1 контейнер-бункера для побутових відходів - 10 м? виготовлення вказаної продукції на підставі технічного завдання, затвердженого ОСОБА_9 .
Відповідно до зведених норм витрат ПАТ "Форез" для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів використовувало гарячекатану сталь товщиною 2 мм та 3 мм в кількості 363 кг на загальну суму 5 216,29 грн.
Таким чином витрати для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів із характеристиками, визначеними технічним завданням від 08 вересня 2016 року, у зв`язку з використанням меншої кількості гарячекатаної сталі стали меншими на 4757,65 грн порівняно з витратами, необхідними для виготовлення контейнер-бункера для побутових відходів за характеристиками, визначеними Додатком 5 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів КП "КВПВ" від 14 липня 2016 року.
У подальшому виготовлені контейнер-бункери для вивезення побутових відходів із характеристиками, визначеними технічним завданням від 08 вересня 2016 року, поставлені ПАТ "Форез" на адресу КП "КВПВ" у загальній кількості 190 одиниць на суму 3 616 650 грн.
Внаслідок зазначених дій директора КП "КВПВ" ОСОБА_9 комунальне підприємство надмірно перерахувало ПАТ "Форез" грошові кошти в сумі 907 754,26 грн, чим було завдано КП "КВПВ" збитків у вигляді втрати активів.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- орган досудового розслідування порушив початок, проведення та завершення досудового розслідування, продовження строку досудового розслідування, строки складання і направлення обвинувального акта до суду;
- суд першої інстанції:
- за наявності обґрунтованих підстав не закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284КПК України (далі - КПК);
- суд апеляційної інстанції:
- залишив поза увагою наведені обставини, у вироку виклав перелік доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, проте не надав їм належної правової оцінки з огляду на положення КПК;
- поклав в основу вироку власні розрахунки в частині доведеності розміру завданих комунальному підприємству збитків, які фактично не підтверджені матеріалами провадження.
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_8, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити з підстав, передбачених ст. 284 КПК України.
На обґрунтування своєї позиції захисник покликається на недотримання органом досудового розслідування належної правової процедури під час досудового розслідування та здійснення правосуддя. Зокрема, захисник указує на порушення початку, ходу та завершення досудового розслідування через недотримання органом досудового розслідування вимог КПК. Стверджує про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 фактично не розпочиналось, слідчі дії проведені поза межами кримінального провадження, тому всі зібрані стороною обвинувачення у позапроцесуальний спосіб докази є недопустимими. На його думку, вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК та підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.
Від прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури надійшли заперечення, в яких він, із відповідним обґрунтуванням, просить касаційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_9 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали доводи обох касаційних скарг; захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 просили закрити кримінальне провадження, захисник ОСОБА_7 просив скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурори заперечили проти задоволення касаційних скарг захисників, просили залишити без зміни оскаржуване судове рішення.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За змістом ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
У поданих касаційних скаргах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ставлять питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_9 за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, покликаючись на недопустимість зібраних у справі доказів, які покладені в основу рішення суду апеляційної інстанції на підтвердження його винуватості.
Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом апеляційної інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
При цьому суд врахував показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, а також письмові докази:
- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, статут КП "КВПВ";
- протокол засідання комітету з конкурсних торгів КП "КВПВ" (далі - ККТ) від 06 червня 2016 року, згідно з яким комітетом у складі: голови комітету - заступника директора КП "КВПВ" ОСОБА_12, заступника голови комітету - начальника технічної служби КП "КВПВ" ОСОБА_13, секретаря комітету - начальника планово-економічного відділу КП "КВПВ" ОСОБА_11, начальника юридичного відділу КП "КВПВ" ОСОБА_14, начальника автоколони №1 КП "КВПВ" ОСОБА_15, були прийняті рішення щодо: затвердження предмета закупівлі - 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015); затвердження проведення закупівлі шляхом відкритих торгів; доручення секретарю ККТ ОСОБА_11 на розроблення проекту документації конкурсних торгів із закупівлі; призначення голови ККТ ОСОБА_12 та секретаря ККТ ОСОБА_11 відповідальними за проведення торгів із закупівлі;
- протокол засідання ККТ від 10 червня 2016 року, згідно з яким комітетом прийнято рішення про затвердження проекту документації конкурсних торгів із закупівлі 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015);
- протокол засідання ККТ від 14 червня 2016 року, згідно з яким комітетом прийнято рішення про затвердження змін до документації конкурсних торгів із закупівлі 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015) та оприлюднення документації конкурсних торгів у новій редакції;
- додаток 5 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням ККТ від 14 червня 2016 року (далі - Додаток 5), згідно з яким визначено технічне завдання (характеристика) предмету закупівлі, а саме: обсяг закупівлі - 190 шт.; малюнок-креслення контейнер-бункера для побутових відходів; технічна специфікація (розмір - згідно малюнку-креслення; об`єм контейнер-бункера 10 м?; товщина стінок: нижня - 5 мм, бокові - 4 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера 850 кг); рік виготовлення: 2016; транспортні витрати з доставки товару за місцем призначення (при умовах поставки, DDP) включені в ціну товару (предмету закупівлі); контейнер-бункер ємністю 10 м?, призначений для побутових відходів й експлуатується в складі сміттєвоза портального (кузов-контейнер), обладнаного підіймальним устаткуванням для навантаження, транспортування і його розвантаження; нижня частина (дно) контейнер-бункера посилена, повинна мати захисну плівку товщиною 2 мм з полімерних матеріалів; загальна вантажопідйомність ? 8 000 кг; рік виготовлення ? 2016, стан - новий; гарантія на виріб - 3 роки; має бути пофарбований у світло-сірий колір (RAL 9002/9003); на дату розкриття має бути наданий один зразок контейнер-бункера. Основні габаритні розміри корпусу контейнер-бункеру з висоти, довжини, ширини у нижній частині та ширини у верхній частині складають 1750х3900х1550х1960 мм відповідно;
- протокол комітету конкурсних торгів КП "КВПВ" від 29 липня 2016 року, згідно з яким комітетом проведено оцінку пропозиції учасників ПАТ "Форез" та ТОВ "ВГК "Босам", у тому числі на предмет відповідності умовам документації конкурсних торгів, та визнано такими, що відповідають умовам затвердженої документації;
- протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 10 серпня 2016 року, згідно з яким ККТ із предмету закупівлі 29.20.2 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ "Форез" із ціною 3 616 650 грн за 190 шт. контейнер-бункерів, одностайно прийнято рішення про акцепт пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Форез";
- лист турецької компанії Gidro-Mak від 25 серпня 2016 року, адресований ТОВ "Сучасні вантажівки" - постачальника сміттєвозів марки "Форд", яке 16 червня 2016 року оголошене переможцем тендеру на постачання сміттєвозів, замовником якого було КП "КВПВ", про надання інформації щодо параметрів бункера об`ємом 10 м3. - висота 1650 мм, довжина 3950 мм, ширина 1760 мм, товщина стінок - дно до 3 мм, боки - до 2 мм, вага 600 кг, які відповідатимуть вимогам стандартів при збиранні та вивезенні побутових відходів, де коефіцієнти природного ущільнення становлять 1,20-1,30, залежно від періодичності збирання відходів;
- лист № 2281/1 від 29 серпня 2016 року за підписом директора КП "КВПВ" на адресу ПАТ "Форез", в якому викладене наступне: "Відповідно до тендерної документації ПАТ "Форез" до 31 грудня 2016 року повинне поставити 190 одиниць бункерів об`ємом 10 м?. Зразок бункеру об`ємом 10 м? оглянуто фахівцями КП "КВПВ" та встановлено, що на бункері змонтовані упори для вивантаження сміття, що не відповідає технічним параметрам телескопа-крана бункеровозу марки Форд 1833. Зазначена інформація отримана від постачальника спецтехніки ТОВ "Сучасні вантажівки". Крім того, бункеровоз марки Форд 1833 не зможе обслуговувати бункери, виготовлені за технічними умовами тендерної документації. Основні зміни: виготовити та змонтувати додаткові двоповоротні вузли на бункері; змінити габаритні розміри; змінити товщину листового матеріалу, так як загальна вага бункера не повинна перевищувати 650 кг";
-лист ПАТ "Форез"№145 від 31 серпня 2016 року за підписом за підписом ОСОБА_10 на адресу КП "КВПВ" про необхідність збільшення вартості за одиницю контейнер-бункера на 5400 грн у випадку виготовлення та монтажу поворотного механізму;