ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 638/3571/22
провадження № 51-1574км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022221200000757, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_8, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року.
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 7 листопада 2022 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у травні 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на вчинення тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, у не встановленому розслідуванням місці, використовуючи власний мобільний телефон торгової марки "Meizu M5 Note", за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через мессенджер "Telegram" зв`язався та узгодив із не встановленою розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі - невстановлена особа), умови здійснення протиправної діяльності, пов`язаної зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова.
За попередньою змовою з невстановленою особою ОСОБА_7 повинен був отримувати в зазначених нею місцях схову наркотичні засоби та психотропні речовини в розфасованому стані та потім, виконуючи роль кур`єра, збувати їх шляхом приховування на території Шевченківського району м. Харкова для подальшого отримання покупцями. Після цього він, виконавши дії, спрямовані на розкладку наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді "закладок", використовуючи власний мобільний телефон торгової марки "Meizu M5 Note", за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через месенджер "Telegram" повинен був повідомляти невстановлену особу про зазначені місця знаходження наркотичних засобів та психотропних речовин шляхом надсилання фотознімків із зазначенням адреси з метою подальшої передачі інформації покупцям, за що отримував згодом прибуток від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді попередньо обумовленої оплати.
У не встановлений досудовим розслідуванням день та час, але не пізніше 21 травня 2022 року, ОСОБА_7, діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України "Про внесення змін до Закону України від 8 липня 1999 року № 863 "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (зі змінами), а також ст. 2 Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" (зі змінами), прослідував до не встановленого досудовим розслідуванням місця і забрав посилку із психотропною речовиною, обіг якої заборонений, - PVP, як це було обумовлено з невстановленою особою, тим самим незаконно придбав та почав зберігати з метою подальшого збуту на території Шевченківського району м. Харкова залишену невстановленою особою вже розфасовану в окремі згортки психотропну речовину.
Продовжуючи реалізацію спільного з невстановленою особою злочинного наміру, ОСОБА_7, маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, 21 травня 2022 року на території Шевченківського району м. Харкова за обставин і у час, установлені у вироку, вчинив 9 епізодів збуту цієї речовини загальною масою 23,081 г.
Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7, маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, 21 травня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, біля будинку № 10, що на вул. Очаківській у Харкові, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем 40 пакетів з речовиною рослинного походження, яка міститла в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 53,8684 г.
Крім того, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7, маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21 травня 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи поблизу будинку № 10 на вул. Береговій у м. Харкові, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, зберігав з метою подальшого збуту червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору. Maсa амфетаміну в складі цієї речовини складала 0,0686 г.
Не погодившись із цим вироком суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Харківський апеляційний суд вироком від 1 березня 2023 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від призначеного покарання скасував, ухвалив строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 для виконання цього вироку. В решті вирок залишено без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що виразилося у непризначенні судом обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (статей 374, 420 КПК), просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор посилається на те, що:
- суд апеляційної інстанції залишив поза увагоювимоги закону України про кримінальну відповідальність, а також апеляційні вимоги прокурора, щодо необхідності застосування конфіскації майна як обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК;
- зі змісту оскарженого вироку вбачається, що ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції положення ч. 2 ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання не були застосовані, рішення щодо непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі вказаної норми КК не були ухвалені;
- викладені у резолютивній частині апеляційної скарги вимоги прокурора про необхідність застосування додаткового покарання не знайшли правової оцінки суду, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 420 КПК;
- вирок суду апеляційної інстанції не відповідає приписам ст. 374 КПК, оскільки його резолютивна частина не містить посилань на норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, та призначене судом покарання, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року, застосувати положення ст. 75 КК та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- усупереч положенням ч. 1 п. 1 ст. 413 КПК суд апеляційної інстанції помилково не застосував положення ст. 75 КК;
- усупереч вимогам ст. 414 КПК оскаржуваний вирок не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість;
- апеляційний розгляд був неповним, однобічним й упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності. А отже, зважаючи на таке істотне порушення кримінального процесуального закону та права особи на захист, справа підлягає новому судовому розгляду;
- призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та відсутність тяжких наслідків, а також визнання ОСОБА_7 провини у повному обсязі, його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що було визнано цим судом обставинами, які пом`якшують покарання. Водночас захисник зазначає, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, зробив для себе необхідні висновки, став на шлях виправлення, надалі не має наміру здійснювати інші кримінальні правопорушення, про що свідчить те, що він з моменту затримання, з 21 травня 2022 року до 1 березня 2023 року, не вчинив іншого кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника;
- захисник підтримав вимоги касаційної скарги сторони захисту, та щодо задоволення касаційної скарги прокурора поклався на розсуд суду.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оскаржується, а тому на підставі ч. 2 ст. 433 КПК Суд не переглядає судові рішення стосовно ОСОБА_7 у цій частині.
У касаційній скарзі захисник посилається на неправильне застосування закону, а саме незастосування ст. 75 КК, і на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Як убачається з вироку місцевого суду, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, відомості про його особу, обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття й активне сприяння слідству та встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.