ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 140/6549/22
адміністративне провадження № К/990/32806/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №140/6549/22
за адміністративним позовом Комунального підприємства "Медичне об`єднання Луцької міської громади" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 (колегія суддів: головуючий суддя Качмар В.Я., судді Довгополов О.М., Затолочний В.С.)
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29 вересня 2022 року № UA-2022-02-02-007484-c.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржуваного висновку з огляду на його необгрунтованість.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року у задоволені позову відмовлено.
2.2. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства проведено моніторинг процедури закупівлі та складено Висновок.
3. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року рішення Волинського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29 вересня 2022 року №UA-2022-02-02-007484-c, в частині пункту 3 Констатуючої частини висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), скасовано та прийнято постанову.
3.1. Задоволено позов в цій частині.
3.2. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29 вересня 2022 року №UA-2022-02-02-007484-c, в частині пункту 3 Констатуючої частини висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень). Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (ЄДРПОУ: 40919579) в користь Комунального підприємства "Медичне об`єднання Луцької міської громади" (ЄДРПОУ: 01982985) понесені судові витрати у вигляді судового збору в сумі 3101 (три тисячі сто одна) гривня.
3.3. В решті рішення Волинського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року залишено без змін.
3.4. Задовольняючи позов частково суд апеляційної інстанції, виходив з того, що встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством. Вирішуючи даний спір апеляційний суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. У той же час, апеляційний суд враховує, що вирішення питання щодо розірвання укладеного Договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ФОП та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону принципи здійснення закупівель не були порушені.
ІІ. Касаційне оскарження
4. Не погоджуючись з таким рішенням суду апеляційної інстанції відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просить скасувати це судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постанові від 17 вересня 2022 року у справі № 520/14902/20, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 08 грудня 2022 року у справі № 640/16025/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 28 лютого 2023 року у справі № 160/5952/20, від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 20 березня 2023 року у справі №160/7953/21, від 04 травня 2023 року у справі № 240/6243/20, 15 травня 2023 року у справі № 240/8601/23, від 20 липня 2023 року у справі № 160/8991/22, 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, 24 вересня 2020 року у справі № 240/9664/19(щодо імперативних вимог ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції до 19.04.2020) та ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції з 19.04.2020), яка зобов`язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, внаслідок не надання у складі тендерної пропозиції документу, надання якого вимагалось тендерною документацією та/або надання такого документу не у відповідності до вимог тендерної документації); від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, в якій Верховний Суд зазначає: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені в спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню".
5. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновку суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, просив судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6. За наслідками моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області склало та оприлюднило в електронній системі закупівель "Prozorro" висновок від 29 вересня 2022 року UA-2022-02-02-007484-с, згідно з яким встановлено порушення: а саме:
- порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону (тендерна документація замовника (медико-технічні вимоги Додаток 4 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника ("Cobas C311") з виразом "або еквівалент", але без обгрунтування необхідності такого посилання);
- порушення вимог підпункту 3.2 пункту 3 Додатку №2 тендерної документації (у складі тендерної пропозиції переможця надано копії окремих сторінок паспорту уповноваженої особи вказаного учасника на підписання документів пропозиції та договору (копії 1-3 та 11 сторінок), а не в цілому документ (відсутні копії 4-10 та 12-16 сторінок));
- порушення вимог підпункту 3.2 пункту 3 Додатку №2 тендерної документації (замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1, як такого, що не відповідав встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства).
7. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 10 березня 202 року № 04-03-2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
8. Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
9. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
11. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
12. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).
13. Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
14. Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII.
15. Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
16. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
17. Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
18. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
19. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
20. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
21. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.
22. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
23. Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
24. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
25. Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
26. Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
27. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;