ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 161/8246/22
провадження № 51-4154км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 30 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021031220000029, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Привітне Локачинського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1, раніше несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі положень ст.54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання "майстер-сержант". Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 18.11.2021 о 16:53 год., будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи на посаді техніка групи криптографічного захисту інформації відділення зв`язку та інформаційних систем шостого прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, діючи з прямим умислом, спрямованим на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у своєму автомобілі "CITROEN BERLINGO", який знаходився на узбіччі дороги по вул. Потебні в м. Луцьку Волинської області, незаконно збув ОСОБА_8 за 600 грн особливо небезпечну психотропну речовину "PVP", обіг якої заборонено, яка містилась у двох прозорих полімерних пакетах масою відповідно 0,6346 грама та 0,3161 грама, що є великим розміром.
Окрім того, ОСОБА_6 23.11.2021 о 12:15 год., продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, перебуваючи у своєму автомобілі "CITROEN BERLINGO", який знаходився на узбіччі дороги по вул. Потебні в м. Луцьку Волинської області, незаконно збув ОСОБА_8 за 600 грн особливо небезпечну психотропну речовину "PVP", обіг якої заборонено, яка містилась у прозорому полімерному пакеті масою 0,2081 грама, що є великим розміром.
Крім цього, 17.02.2022 під час санкціонованого обшуку в приміщенні адміністративної будівлі шостого прикордонного загону Державної прикордонної служби України за адресою: АДРЕСА_2, за місцем проходження служби ОСОБА_6 в останнього було виявлено та вилучено полімерний пакет, у якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина "PVP", обіг якої заборонено, масою 0,2946 грама, що становить великий розмір, яку ОСОБА_6 незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у подальшому незаконно зберігав без мети збуту.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 30 червня 2023 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 було змінено. Зокрема було виключено з обвинувачення за статтями 307, 309 КК України посилання на великий розмір, а при кваліфікації за ст. 309 КК України - кваліфікуючу ознаку "особливо небезпечної".
Дії ОСОБА_6 були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України й на підставі положень ч. 4 ст. 309 цього Кодексу його було звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та із застосуванням положень ст.69 КК України йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Також було виключено з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі положень ч.1 ст.70 КК України та виключено з вироку посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_6 спеціального звання "майстер-сержант" відповідно до положень ст. 54 КК України. В іншій частині вирок місцевого суду було залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений та його захисник просять скасувати оскаржувані судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Зазначають щодонаявності провокації як зі сторони залегендованої особи ОСОБА_8, так і зі сторони правоохоронних органів, оскільки слідчий, провівши контроль за вчиненням злочинів з використанням аудіо,-відеоконтролю за особою за участю ОСОБА_8, не провів заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки продовжив свої провокаційні дії за участю того ж самого свідка ОСОБА_8 .
При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_6 займався збутом наркотичних чи психотропних речовин іншим особам, окрім залегендованої особи. Також сторона обвинувачення повинна була довести відсутність провокативних дій свідка ОСОБА_8, однак прокурор й не намагався доводити такий факт. Не звернув на це увагу й суд. Вказують, що ініціатором придбання у ОСОБА_6 психотропних речовин був саме ОСОБА_8 .
Стверджують, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_6 до внесення відомостей в ЄРДР здійснював збут наркотичних чи психотропних речовин, а відсутність даних про збут іншим особам, крім залегендованої, є достатньою підставою для підозри у наявності провокації.
Вказують, що відомості в ЄРДР були внесені на підставі рапорту старшого оперуповноваженого з ОВС 2 сектору відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області 11 листопада 2021 року, однак не вбачається, на якій підставі були внесені відомості до ЄРДР саме за кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК України, а тому також вважають що відбулася провокації з боку правоохоронних органів.
Посилаються на те, що із доказів, які наявні в матеріалах кримінального провадження, не вбачаються дані про те, що ОСОБА_6 систематично займався незаконним збутом наркотиків чи психотропних речовин, а виявлені лише два випадки збуту 18.11.2021 та 23.11.2021 тій самій залегендованій особі ОСОБА_8 на прохання останнього за активної участі й під контролем правоохоронних органів підтверджує провокацію з боку працівників правоохоронних органів.
Стверджують, що в матеріалах провадження відсутні дані щодо добровільної участі у проведенні негласних слідчих розшукових дій залегендованої особи ОСОБА_8 ; не погоджуються із висновками судів, що його показання є чіткими, послідовними та дають змогу відтворити обставини вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зазначають, що протокол за результатами проведення негласних слідчих дій - аудіо, відеоконтролю особи від 19.11.2021 не підписаний особою, яка його складала.
Окрім того вказують, що психотропну речовину працівниками правоохоронних органів було вилучено без участі понятих, а тому вважають протоколи НСРД недопустимими доказами.
Також зазначають, що постанова про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 18 листопада 2021 року не відповідає вимогам ч.1 ст.251, ч. 7 ст. 271 КПК України, оскільки в ній не наведені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.
При цьому відповідно до п. 4 резолютивної частини постанови № 265т від 18 листопада 2021 року прокурор доручив проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту оперативному підрозділу УСБУ у Волинській області, однак слідча дія була проведена у формі оперативної закупки, що є не тією слідчою дією, яка була доручена прокурором, а тому отримані 18 та 23 листопада 2021 в результаті проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки документи в розумінні ч. 1 ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України є недопустимими доказами.
Також вказують, що у матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативних закупках, а тому фактично не встановлено, які саме кошти використовувались для проведення вказаної оперативної закупки, що є порушенням норм кримінального процесуального законодавства.
Наголошують на тому, що відомості до ЄРДР були внесення 11 листопада 2021 року тільки по епізоду збуту психотропних речовин 18 листопада 2021 року, а щодо збуту 23 листопада 2021 року відомості про вчинення кримінального правопорушення не були внесенні, тому докази, які зібрані по епізоду збуту 23 листопада 2021 року є недопустимими.
Крім того зазначають, що на підставі однієї й тієї ж постанови прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 18 листопада 2023 року № 265т було проведено дві оперативні закупки за двома різними епізодами злочинних діянь (18 та 23 листопада 2021 року), але ці епізоди, на думку скаржників, містять ознаки окремих одиничних злочинів, тому контроль за вчиненням злочину не міг бути здійснений на підставі однієї постанови прокурора. Посилаються на висновок, який викладений у постанові Верховного Суду від 22.03.2023 у справі № 161/1921/20.
У запереченні прокурор просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при перегляді кримінального провадження в касаційному порядку виходить з фактичних обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вбачає, що суд апеляційної інстанції зазначених вище вимог закону не дотримався, обґрунтованих відповідей на окремі доводи апеляційної скарги сторони захисту не дав, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.